通說
所謂侮辱是指利用小說作品公然謾罵、貶低他人人格，情節(jié)嚴(yán)重的行為；所謂誹謗是指利用小說作品捏造、傳播虛假事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國首起被定罪的小說誹謗案是廈門作家唐敏的小說《太姥山妖氛》，社會(huì)影響最大的小說誹謗案是《榮譽(yù)的十字架》案。作家張士敏在塑造小說主人公于妙根時(shí)，采用了楊懷遠(yuǎn)許多獨(dú)有的特征和事跡，同時(shí)又著力描寫以楊懷遠(yuǎn)為原型的主人翁于妙根在“文革”中起來造反，完全失去了勞動(dòng)模范的道德品質(zhì)的高大形象，使人感到卑鄙丑惡。于的妻子因不滿沒有愛情的婚姻，與另一造反派頭頭通奸，后來投江自殺等情節(jié)。《榮譽(yù)的十字架》發(fā)表后，引起了“轟動(dòng)效應(yīng)”，看過小說并了解楊懷遠(yuǎn)先進(jìn)事跡的人自然將二者聯(lián)系起來，議論紛紛。楊懷遠(yuǎn)向法院起訴，法院立案后，上海有幾十個(gè)知名作家聯(lián)名向市領(lǐng)導(dǎo)寫信，說魯迅寫《阿Q正傳》，沒有聽說誰告魯迅的。如果法院審理張士敏案，那么今后誰敢寫作呢？航運(yùn)機(jī)關(guān)、總工會(huì)、許多勞模則紛紛要求法院查清事實(shí)，還楊懷遠(yuǎn)清白。法院經(jīng)審理后認(rèn)定被告人張士敏犯誹謗罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。之后又出現(xiàn)了湖北作家涂懷章小說《人殃》被控誹謗案；貴州遵義的歷史小說《周西成演義》侵權(quán)案。小說侵權(quán)盡管有了司法定性的案例，但法律、文學(xué)界的爭論 一直此起彼伏，未有定論，社會(huì)輿論也爭議很大。
典型案例
案情簡介：自訴人楊懷遠(yuǎn)訴稱：1988年5月底，被告人張士敏在上海文學(xué)雜志《小說界》上發(fā)表了長篇小說《榮譽(yù)的十字架》，小說的主人公于妙根與自訴人楊懷遠(yuǎn)的經(jīng)歷、身份、行為特征有一百余處相同，使讀者將主人公夫婦視為兩自訴人。被告人在小說中虛構(gòu)了三個(gè)情節(jié)，對(duì)自訴人進(jìn)行了惡毒的誹謗，使自訴人的精神受到創(chuàng)傷，人格受到侮辱，幾乎釀成家破人亡。被告人的行為違背了憲法第三十八條。根據(jù)刑法第一百四十五條的規(guī)定，請(qǐng)求法院依法追究被告人誹謗罪的刑事責(zé)任。被告人張士敏辯稱：《榮譽(yù)的十字架》是一部純文藝小說。小說采用了楊懷遠(yuǎn)的一些素材，這在小說創(chuàng)作中是允許的。因?yàn)槲膶W(xué)作品是源于生活的，虛構(gòu)是小說創(chuàng)作的基本規(guī)律。自訴人的指控是不懂文學(xué)創(chuàng)作及其規(guī)律的表現(xiàn)，無法律根據(jù)，法院應(yīng)駁回其起訴。
上海市徐匯區(qū)人民法院經(jīng)過公開審理查明： 1985年春，被告人張士敏受工人出版社委托為自訴人楊懷遠(yuǎn)撰寫傳記。張士敏在對(duì)楊懷遠(yuǎn)采訪過程中與楊發(fā)生矛盾，對(duì)楊產(chǎn)生怨恨，曾揚(yáng)言要寫小說“暴露”楊懷遠(yuǎn)以泄私憤。此后，張士敏撰寫了長篇小說《榮譽(yù)的十字架》，于1988年5月在上海文學(xué)雜志《小說界》第三期上 發(fā)表；1989年2月由作家出版社正式出版單行本。張士敏在塑造小說主人公于妙根時(shí)，采用了楊懷遠(yuǎn)許多獨(dú)有的特征和事跡。如：楊懷遠(yuǎn)在舊社會(huì)討飯時(shí)被狗咬傷腿，童年時(shí)當(dāng)小工，解放后參軍在部隊(duì)當(dāng)炊事兵；復(fù)員后到客輪當(dāng)服務(wù)員，除做好本職工作外，還用從部隊(duì)帶來的勞動(dòng)工具 為旅客服務(wù)：“文化大革命”中一度被“批斗”，后被任命為上海海運(yùn)局黨的核心小組成員，以后辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，仍當(dāng)客輪服務(wù)員；楊懷遠(yuǎn)用“母子板”、“百寶箱”、“方便桌”為旅客服務(wù)；服務(wù)工具“扁擔(dān)”上被中外旅客刻滿了簽名和贊詞；楊懷遠(yuǎn)1966年在北京參加國慶觀禮，與 著名勞動(dòng)模范王進(jìn)喜、孟泰、時(shí)傳祥等在中南海睡地鋪，周恩來總理深夜為他們掖被；1965年參加交通部組織的宣講團(tuán)到上海、天津、大連、青島等港口作巡回宣講；楊懷遠(yuǎn)獲得的全國勞動(dòng)模范、優(yōu)秀共產(chǎn)黨員、精神文明建設(shè)標(biāo)兵、學(xué)習(xí)毛主席著作積極分子等稱號(hào)。張士敏還直接引用了“文化大革命”中楊懷遠(yuǎn)被批斗時(shí)在楊所住的船艙門口貼著的對(duì)聯(lián)；楊懷遠(yuǎn)創(chuàng)作的《登天安門》和回憶舊社會(huì)苦難生活的詩歌；以及楊懷遠(yuǎn)與張士敏為寫傳記發(fā)生矛盾的基本情況等。這樣使熟悉情況的讀者看后，認(rèn)為小說的主人公于妙根就是生活中的楊懷遠(yuǎn)。張士敏在小說中還虛構(gòu)了三個(gè)情節(jié)加在主人公于妙根和其妻閔秀珍身上。一是于妙根在“文革”前巡回宣講時(shí)，為了拔高自己，把解放前曾在一中農(nóng)家做長工，說成在一地主家做長工，使該中農(nóng)被戴上地主帽子，含冤受屈，家破人亡?！拔母铩焙笤撝修r(nóng)找他算帳，使他無地自容。二是 于妙
根的妻子閔秀珍因不滿沒有愛情的婚姻，與造反派頭頭通奸。于妙根撞見后，為保住榮譽(yù)，寧愿蒙受恥辱，也不愿離婚，閔秀珍因此投江自殺。三是于妙根的兒子厭惡其父只要榮譽(yù)不顧一切的為人，決心與其父決裂，用自戕來推翻其父這座偶像。小說將主人公于妙根這個(gè)獲得全國勞動(dòng)模范、優(yōu)秀共產(chǎn)黨員稱號(hào)的客輪服務(wù)員描寫成一個(gè)為了榮譽(yù)不顧一切而眾叛親離的人。張士敏供認(rèn)，上述三個(gè)情節(jié)是他虛構(gòu)的，用以達(dá)到影射楊懷遠(yuǎn)的目的。張士敏曾對(duì)替他謄寫此小說稿件的人說：“我這部小說有些地方寫的就是楊懷遠(yuǎn)，……我就是要惹惹他，讓他跳出來?！?《榮譽(yù)的十字架》發(fā)表后，在社會(huì)上和境外引起了被告人所追求的“轟動(dòng)效應(yīng)”。一部分讀者輕信小說內(nèi)容，議論紛紛，給兩自訴人精神上造成很大痛苦，工作和生活受到很大影響。兩自訴人看過小說后，楊懷遠(yuǎn)手腳發(fā)抖，血壓升高；余秀英嚎啕大哭，拿著“敵敵畏”要找張士敏還她的清白。楊、余的兒子原患憂郁癥，看了小說后病情加重，曾經(jīng)要自殺。法院在審理本案期間，明確告知張士敏：《榮譽(yù)的十字架》不得再版。但張士敏拒不接受，致使作家出版社于1989年2月出版了單行本，進(jìn)一步擴(kuò)大了影響。張士敏先后共得稿酬人民幣4358.72元。在庭審中，被告人張士敏承認(rèn)他寫《榮譽(yù)的十字架》有對(duì)自訴人出氣的動(dòng)機(jī)，引用了自訴人的大量素材，在客觀上和事實(shí)上誹謗了自訴人，對(duì)自訴人造成了傷害，愿意賠償損失，但認(rèn)為《榮譽(yù)的十字架》是純文學(xué)小說，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。自訴人楊懷遠(yuǎn)、余秀英堅(jiān)持認(rèn)為張士敏犯了誹謗罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任。自訴人的代理人認(rèn)為，被告人張士敏寫的小說《榮譽(yù)的十字架》是指向兩自訴人的，其主觀上具有誹謗自訴人的直接故意，客觀上實(shí)施了誹謗行為，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成誹謗罪，應(yīng)予處罰。被告人的辯護(hù)人認(rèn)為，張士敏寫小說是創(chuàng)作行為，不構(gòu)成犯罪。
審理及評(píng)析：
上海市徐匯區(qū)人民法院在審理本案過程中，根據(jù)刑事訴訟法第一百二十七條的規(guī)定，多次進(jìn)行調(diào)解，因雙方意見不一，調(diào)解未成。該院確認(rèn)：被告人張士敏為泄憤報(bào)復(fù)，在塑造小說《榮譽(yù)的十字架》的主人公時(shí)，故意引用自訴人楊懷遠(yuǎn)獨(dú)有的身世、經(jīng)歷、事跡、獲得的榮譽(yù)稱號(hào)、創(chuàng)作的詩歌等九個(gè)主要方面的特征，將主人公的基本特征寫得與自訴人相同，同時(shí)虛構(gòu)了損害自訴人人格和名譽(yù)的情節(jié)，對(duì)自訴人進(jìn)行 誹謗，致使自訴人的人格受到了損害，名譽(yù)遭到了破壞。
在訴訟期間，被告人不顧法院的制止，使小說《榮譽(yù)的十字架》出版單行本，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成誹謗罪，應(yīng)予處罰。對(duì)自訴人由此而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，被告人應(yīng)予賠償。被告人的違法所得應(yīng)予追繳。鑒于被告人對(duì)自己的行為有一定的 認(rèn)識(shí)，可酌情從輕處罰。該院依照刑法第一百四十五條、第六十七條、第六十條、第三十一條的規(guī)定，于1991年2月27日判決如下：一、被告人張士敏犯誹謗罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。二、被告人張士敏不得再以任何形式發(fā)表或出版小說《榮譽(yù)的十字架》。三、被告人張 士敏的違法所得人民幣4358.72元予以追繳。四、被告人張士敏賠償自訴人楊懷遠(yuǎn)、余秀英的經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣1630.78元。宣判后，被告人張士敏沒有提出上訴。
本案從人民法院受理之日起，就受到社會(huì)上的很大關(guān)注。誹謗罪，是指故意捏造并散布某些虛構(gòu)的事實(shí)，足以損害他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。誹謗必須是針對(duì)特定的人進(jìn)行的，但不一定指名點(diǎn)姓，只要誹謗的內(nèi)容足以表明被害人是誰，就可以構(gòu)成誹謗罪。本案被告人張士敏因與自訴人楊懷遠(yuǎn)結(jié)怨，產(chǎn)生了以小說形式誹謗自訴人的直接故意。他在小說中并未指明楊懷遠(yuǎn)的姓名，但大量擷取楊懷遠(yuǎn)獨(dú)有的身世、經(jīng)歷和特征加到小說主人公于妙根身上，足以使讀者認(rèn)定主人公于妙根就是生活中的楊懷遠(yuǎn)。
他在小說中虛構(gòu)的三個(gè)情節(jié)足以損害自訴人的人格，破壞自訴人的聲譽(yù)，對(duì)自訴人一家造成了嚴(yán)重?fù)p害。在涉訟后，他不顧法院的制止，使小說出版單行本發(fā)行，擴(kuò)大了惡劣的影響，達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。張士敏的行為完全符合誹謗罪的構(gòu)成要件，上海市徐匯區(qū)人民法院判決認(rèn)定被告人張士敏犯誹謗罪，是正確的。人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)，既要保護(hù)公民的文學(xué)創(chuàng)作自由，又要保護(hù)公民的人格和名譽(yù)不受侵犯。張士敏寫作和發(fā)表《榮譽(yù)的十字架》，是一般的小說創(chuàng)作還是以小說形式誹謗他人，必須從法律的角度上加以區(qū)別。（1）一般的小說創(chuàng)作，對(duì)模范人物的稱許和批評(píng)都應(yīng)是善意的，并無誹謗之心；而張士敏寫《榮譽(yù)的十字架》是出于泄私憤圖報(bào)復(fù)，有意誹謗自訴人。（2）一般的小說創(chuàng)作，為了塑造典型人物的需要，要求對(duì)生活中的原型進(jìn)行典型化的藝術(shù)概括，以塑造出高于生活原型的新的文學(xué)形象，并且可以虛構(gòu)一些合情合理的情節(jié)，以充分展現(xiàn)文學(xué)形象的本質(zhì)特 征；而張士敏為了誹謗他人的需要，有意將屬于自訴人獨(dú)有的大量素材加到小說主人公身上，并且捏造三個(gè)違背情理的惡劣情節(jié)，以損害自訴人的人格和名譽(yù)。所以，張士敏寫作和發(fā)表《榮譽(yù)的十字架》的行為，不是一般的小說創(chuàng)作，而是利用小說形式誹謗自訴人。人民法院在審理本案的過程中，認(rèn)真區(qū)別了一般的小說創(chuàng)作與利用小說形式實(shí)施誹謗的界限，積累了一些有益的經(jīng)驗(yàn)。
學(xué)術(shù)論文
《 試論“以小說”誹謗犯罪構(gòu)成之成因》
撰寫“虛構(gòu)性小說”致人名譽(yù)受損，情節(jié)嚴(yán)重的，是否構(gòu)成誹謗罪？這是一個(gè)在理論上和實(shí)踐中都頗有爭議的問題。在司法實(shí)踐中盡管已有被認(rèn)定犯罪的案例，但是爭議并沒有因此而解決。近年來隨著小說涉訟日益增多，爭議愈加突出，成為一個(gè)困擾法律界和文學(xué)界多年的難題。造成爭議的主要原因是因?yàn)檎u謗罪構(gòu)成要件和小說特征的不相容性，以致造成判斷定性上的困難。如何認(rèn)識(shí)撰寫小說損人名譽(yù)行為的法律性質(zhì)，對(duì)于正確界定“創(chuàng)作行為”和“誹謗行為”，保障我國憲法規(guī)定的“創(chuàng)作自由”和“人格尊嚴(yán)”兩種權(quán)利的不受侵犯，正確實(shí)施刑法具有重要的意義。本文就此問題作一探討。
（一）
撰寫損人名譽(yù)的小說行為究竟是否構(gòu)成犯罪？首先要考察小說能否成為誹謗罪的載體？一種代表性的意見認(rèn)為，小說這一文學(xué)體裁樣式不可能成為誹謗罪的載體。理由是：按照刑法理論，誹謗罪構(gòu)成要件之一，是誹謗行為必須針對(duì)特定的人進(jìn)行。但是小說作為文學(xué)的一種體裁樣式，其塑造的人物形象雖源于生活，但高于生活；小說中的人物具有概括性、普遍性、不可能針對(duì)特定的人，簡言之，就是小說這一形式不具有被利用進(jìn)行誹謗的功能。
何謂小說？辭海中小說的定義是：“文學(xué)的一大類別，敘事性的文學(xué)體裁之一，以人物形象的塑造為中心，通過完整的故事情節(jié)和具體地描寫，廣泛地多方面地反映社會(huì)生活?！毙≌f的定義是從長期的小說創(chuàng)作實(shí)踐中經(jīng)過理論概括抽象而來。只要符合上述小說定義特征的，都可列入小說范疇。但是我們考察了上述小說定義可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)定義并沒有反映出小說特點(diǎn)和誹謗罪要件的不相容性。一些文學(xué)理論著作又告訴我們：文學(xué)作品所反映出來的社會(huì)生活，已經(jīng)不是自然形態(tài)的社會(huì)生活，而是經(jīng)過作家提煉、加工過的社會(huì)生活。經(jīng)過藝術(shù)加工典型化的人物形象，已不再是生活中的某一個(gè)具體化的人了。按照這個(gè)說法，小說特點(diǎn)和誹謗罪要件的絕對(duì)不相容是很明顯的。
作者認(rèn)為：既不能一概而論斷言小說不可能具有誹謗的功能，也不能不加分析地肯定講小說具有誹謗的功能。我們只有在科學(xué)地、辯證地、深層次地分析小說的特點(diǎn)之后，才能撥開迷徑，找到問題的正確答案。
小說的特點(diǎn)其實(shí)蘊(yùn)含有兩層涵義。在這里我們把它分為形式特點(diǎn)和本質(zhì)特點(diǎn)。形式特點(diǎn)是指小說可以虛構(gòu)，通過塑造人物形象和故事情節(jié)來反映生活。因此，只要形式上具備上述各要素，不管是自然主義的、批判現(xiàn)實(shí)主義的、或者是意識(shí)流的作品，我們都可以稱它為小說。那么這類僅具形式特點(diǎn)的小說是否具有誹謗功能呢？作者認(rèn)為是具備的。因?yàn)檫@類小說通過寫人敘事可以對(duì)生活中特定的人進(jìn)行描寫，或者詆毀，或者丑化。這里要指出的是，我們僅僅是說這類小說具有被用來進(jìn)行誹謗的功能，并非說必然要被用來誹謗。但是小說除了具有形式上的一些共同特點(diǎn)外，有些小說還具備這樣一些本質(zhì)特點(diǎn)，這些特點(diǎn)是指：作家在創(chuàng)作小說時(shí)，運(yùn)用形象思維，對(duì)生活素材進(jìn)行一番提煉加工，經(jīng)過去偽存真，由此及彼，由表及里的典型化過程，塑造出富有藝術(shù)感染力的典型形象。這樣的典型人物形象，盡管有可能是以生活中的某一個(gè)模特為原型勾勒的，但兩者之間不可能再具有同一性了。這類小說除了具有小說形式特點(diǎn)外，還同時(shí)具有文學(xué)創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形象思維的藝術(shù)特點(diǎn)，故根本不可能具有被用來進(jìn)行誹謗的功能。我們考察小說能否成為誹謗罪的載體，不能統(tǒng)而言之，應(yīng)從分析兩種不同的小說特點(diǎn)著手來進(jìn)行具體區(qū)分。正確的理解應(yīng)該是僅具備小說形式特點(diǎn)而不進(jìn)行典型化創(chuàng)作的小說具有誹謗的功能，能夠成為誹謗罪的載體，而兩種特點(diǎn)都具備的小說不具有誹謗功能，不可能成為誹謗罪的載體。實(shí)踐中，很多人都是從后一概念的層面上來談?wù)撔≌f的，故認(rèn)為小說不能成為誹謗罪的載體。但他們沒有認(rèn)識(shí)到小說作為一種文學(xué)體裁樣式的成立，并不要求兩種特點(diǎn)必須同時(shí)具備。有些小說不進(jìn)行形象思維，不進(jìn)行典型化創(chuàng)作，但是因?yàn)樗邆淞诵≌f形式的特點(diǎn)，我們?nèi)苑Q之為“小說”。有些人用簡單的三段論來推理，即小說是塑造典型人物的，不可能被用來進(jìn)行誹謗，A是小說，所以A是不可能被用來進(jìn)行誹謗的。這個(gè)三段論的推理過程沒有錯(cuò)，結(jié)論似乎也是真實(shí)的。但是我們?nèi)绻棉q證邏輯來分析一下大前提中的“小說是塑造典型人物的”，就可看出大前提有不真實(shí)的一面。因?yàn)椴⒎撬行≌f都是塑造典型人物的。有些小說不塑造典型人物或者塑造時(shí)典型化程度不高，但我們?nèi)苑Q它們是小說。
小說特點(diǎn)和誹謗罪要件的不相容性還表現(xiàn)在另一方面。有人認(rèn)為：誹謗罪構(gòu)成的一個(gè)要件是誹謗內(nèi)容必須是捏造和虛構(gòu)的。而小說的一個(gè)特點(diǎn)恰恰是可以虛構(gòu)，所以小說這一形式不能成為誹謗罪的載體。
小說的重要特點(diǎn)之一是可以虛構(gòu)。著名作家王蒙曾講過：“小說最大的特點(diǎn)恰恰在于它是‘假’的。沒有假也沒有小說?！睆囊陨暇驼u謗罪的特點(diǎn)和小說的特點(diǎn)分析對(duì)照來看，誹謗罪是必須要虛假，而小說是禁止真實(shí)。這在它們各自的領(lǐng)域里都是絕對(duì)正確的，但它們之間卻是不相容的。有些人就是以此為據(jù)，認(rèn)為小說可以虛構(gòu)的特點(diǎn)決定了小說這一形式不能作為誹謗罪的載體。作者認(rèn)為對(duì)小說可以虛構(gòu)這一特點(diǎn)應(yīng)該有一個(gè)全面正確的理解。正像王蒙講的沒有假就沒有小說，小說“假”的特點(diǎn)應(yīng)從小說的全部內(nèi)容上反映出來，只有當(dāng)小說內(nèi)容反映出整體假時(shí)才能認(rèn)為是符合小說“假”的特點(diǎn)，也唯有如此，才是和誹謗罪的特點(diǎn)不相容。因?yàn)槿績?nèi)容都是虛構(gòu)的小說是不可能和現(xiàn)實(shí)生活完全吻合的，所以也不可能對(duì)生活中特定人進(jìn)行傷害。小說禁止真實(shí)，對(duì)小說是虛構(gòu)的這一特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解為“小說是應(yīng)當(dāng)虛構(gòu)的”。但是現(xiàn)在有些小說的內(nèi)容是真真假假，魚龍混雜；一部分內(nèi)容是虛構(gòu)，一部分內(nèi)容是對(duì)生活的直接描摹。這種部分假的作品不符合小說是假的這一特點(diǎn)的全部涵義，違反小說禁止真實(shí)的原則。如果其部分“真”的內(nèi)容是指向生活中特定個(gè)人的，那么和“部分真”并存的“部分假”就和誹謗罪要件中的必須捏造虛構(gòu)就相容了。所以那些“真真假假”或者“真中有假，假中有真”的小說是能夠成為誹謗罪的載體的。
（二）
以上我們只是就“小說能否成為誹謗罪的載體”這一命題對(duì)誹謗罪構(gòu)成要件，結(jié)合小說特點(diǎn)進(jìn)行孤立的單個(gè)的分析。要確認(rèn)“以小說誹謗他人的行為”是否構(gòu)成犯罪應(yīng)該對(duì)誹謗罪構(gòu)成之諸要件進(jìn)行綜合的、全面的、辯證的分析。根據(jù)我國的刑法理論，誹謗罪的構(gòu)成需要行為人的行為符合該罪的全部構(gòu)成要件，而且各要件之間應(yīng)具有互相的因果聯(lián)系。而由于“以小說進(jìn)行誹謗”的行為具有一定的特殊性，所以在確認(rèn)“以小說誹謗犯罪”時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照誹謗罪的構(gòu)成要件來進(jìn)行分析、判斷定性。作者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來分析、判斷。
1.作者是否具有誹謗的主觀惡意。誹謗罪的構(gòu)成，要求行為者有誹謗的直接故意。有些小說的作者，他們寫作的目的不是為了藝術(shù)創(chuàng)作，反映生活的本質(zhì)真實(shí)，而是為了對(duì)特定的人泄憤報(bào)復(fù)，達(dá)到丑化、貶低他人名譽(yù)的目的。在作者的這種寫作行為中，由于受作者誹謗主觀惡意的驅(qū)使、支配，小說已經(jīng)成為作者進(jìn)行誹謗的手段、工具了。
2.具有誹謗內(nèi)容的小說，完全背離創(chuàng)作小說應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形象思維，塑造典型形象，禁止“真實(shí)”的要求，對(duì)生活素材照抄照搬，僅進(jìn)行一些形式上的重新編排、組合，描寫故意真實(shí)化。作者之所以如此“創(chuàng)作”，并非作者的藝術(shù)功力差，創(chuàng)作水平低，而是作者在誹謗故意的驅(qū)使下，刻意地作如此安排選擇，意圖通過真實(shí)的描寫，強(qiáng)烈暗示被誹謗對(duì)象，從而達(dá)到損人名譽(yù)的目的。
3.具有誹謗內(nèi)容小說中的爭議人物，必然直接指向生活中的特定人。要認(rèn)定這種指向的成立，應(yīng)具備兩個(gè)條件。
（1）小說中爭議人物的基本特征和生活中特定人的基本特征相同，但并非一定要指名道姓。姓名僅僅是人的外在符號(hào)，某個(gè)人之所以能和他人區(qū)別開來的客觀標(biāo)志，是某個(gè)人的基本特征（包括肖像特征、身份特征、經(jīng)歷特征、行為特征），而不是姓名。世界上同名同姓者很多，但不可能存在著兩個(gè)基本特征相同的人。構(gòu)成個(gè)人在世界歷史中的坐標(biāo)點(diǎn)應(yīng)該是行為特征，基本經(jīng)歷。但需要指出的是：如果僅僅是個(gè)別特征相同不能確認(rèn)是直接指向，同樣的僅僅是個(gè)別特征不相同而基本特征相同的，也不影響直接指向的成立。同時(shí)，這種基本特征具有排他性，即生活中不可能再有第二人同時(shí)和這些基本特征相同。
（2）知情者讀了小說后，均認(rèn)為小說中的爭議人物指向生活中特定的人。由于這類小說中的爭議人物往往都不是指名道姓的，而僅從內(nèi)容上來推知生活中特定人，故具有判斷權(quán)的人應(yīng)該僅限于熟悉、了解特定人基本特征的知情者。
以上兩個(gè)條件之間具有一種互相依賴的緊密聯(lián)系。因?yàn)橹灰獌烧叩幕咎卣飨嗤?，知情人必然一眼就能看出；反之既然能一眼看出，兩者之間的基本特征也必然相同。同時(shí)這兩個(gè)條件的成立和作者的誹謗故意有直接、必然的聯(lián)系，作者之所以要將兩者的基本特征寫得相同，是為了達(dá)到誹謗的目的，否則作者即使有誹謗故意也無從去達(dá)到誹謗目的。
4.在小說虛構(gòu)的內(nèi)容中，有損害、貶低特定人名譽(yù)的具體描述。單純的指向特定人并且有一些虛構(gòu)的內(nèi)容并不會(huì)損人名譽(yù)，當(dāng)然更構(gòu)不成誹謗罪。只有在作者虛構(gòu)了足以損害特定人名譽(yù)的內(nèi)容，才能產(chǎn)生損人名譽(yù)的結(jié)果。文學(xué)上的“虛構(gòu)”和誹謗罪中的“捏造”在形式上雖然具有相同的一面，但兩者在具體涵義、適用對(duì)象、適用目的上都有本質(zhì)的區(qū)別。文學(xué)上的“虛構(gòu)”是為了塑造典型的需要，作者之所以要“虛構(gòu)”是為了藝術(shù)地反映生活的本質(zhì)，而誹謗罪中的“捏造”是行為人進(jìn)行誹謗的需要，是為了達(dá)到丑化、詆毀他人形象的目的。
5.小說是否被公開傳播。誹謗的內(nèi)容，只有經(jīng)過在一定范圍內(nèi)的擴(kuò)散、宣揚(yáng)，才能起到損人名譽(yù)的作用。如果小說尚未發(fā)表，也從未被人傳閱，就不能構(gòu)成誹謗罪。
6.作者撰寫損人名譽(yù)的小說行為情節(jié)是否嚴(yán)重。誹謗罪是輕罪，只有情節(jié)嚴(yán)重，才能構(gòu)成誹謗罪。對(duì)以小說損人名譽(yù)的行為怎樣認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，可以從以下幾個(gè)方面來判斷。
（1）從誹謗內(nèi)容的惡毒中傷程度來看。貶低、丑化內(nèi)容的性質(zhì)、程度不同，名譽(yù)受損的程度也不同。分析誹謗內(nèi)容的不同性質(zhì)，不同程度，以正確認(rèn)定其誹謗情節(jié)的嚴(yán)重性。
（2）從被誹謗人的社會(huì)知名度來看。名譽(yù)和人身不可分離，人的社會(huì)知名度越高，一旦名譽(yù)受到損害，其損害程度也越高。所謂名譽(yù)是社會(huì)對(duì)人的價(jià)值評(píng)價(jià)，知名度越高的人，其價(jià)值評(píng)價(jià)的范圍也越大。對(duì)一個(gè)名不見經(jīng)傳的人進(jìn)行誹謗和對(duì)一個(gè)社會(huì)著名人士進(jìn)行誹謗，兩者在名譽(yù)受損的程度、范圍上是不一樣的，這并非是對(duì)不同的人適用不同的法律標(biāo)準(zhǔn)，所以要這樣認(rèn)定完全是由名譽(yù)的構(gòu)成性質(zhì)決定的。
（3）從小說傳播范圍的大小來看。傳播范圍大，知道誹謗內(nèi)容的人多，被誹謗人受到的名譽(yù)損害也越大。誹謗內(nèi)容隨作品而存在，所以還要從作品出版的印數(shù)，重版的次數(shù)，發(fā)行范圍的大小，實(shí)際流傳的范圍等來衡量、評(píng)定誹謗內(nèi)容的傳播范圍。
（4）從小說發(fā)表后給被誹謗人造成的后果看。有些誹謗小說發(fā)表后，造成被誹謗人自殺，或者家庭生活的正常秩序被嚴(yán)重破壞等。但后果嚴(yán)重并不以自殺為唯一標(biāo)志，故雖沒有造成自殺后果，但只要其作品的誹謗內(nèi)容足以使被誹謗人有自殺可能，或者造成其他嚴(yán)重后果的，都應(yīng)認(rèn)定是后果嚴(yán)重。
（三）
《中華人民共和國刑法》第145條規(guī)定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字報(bào)’、‘小字報(bào)’，公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利?！?/p>
司法實(shí)踐中有人認(rèn)為，在上述法條中的“其他方法”并未規(guī)定小說可以被用來作誹謗的工具。法無明文不為罪，所以在文藝尚沒有立法的情況下，根據(jù)現(xiàn)有法律條款的規(guī)定小說這一形式不應(yīng)確認(rèn)為誹謗工具。
作者認(rèn)為所謂“法無明文不為罪”是指某種行為法律沒有明文規(guī)定有罪的，不認(rèn)為有罪。在這里，有些人將“行為”和“方法”這兩個(gè)在刑法上完全不同的概念混為一談。刑法懲罰的是“有罪的行為”，而不是“犯罪方法”。在以小說誹謗犯罪中，根據(jù)我國刑法主要是考察作者在小說中有無對(duì)特定人的誹謗行為，而不在于他用什么方法。方法為行為服務(wù)，不同的方法可以服務(wù)于同一行為，方法的不同不影響誹謗行為性質(zhì)的確立。刑法是以行為定罪，而不是以“方法”定罪。同是殺人，用刀殺人是殺人行為，用毒藥毒死人也是殺人行為，盡管殺人者采用的方法不同，但不改變殺人行為的性質(zhì)。所以小說作為一種方法在誹謗罪構(gòu)成中具有值得研究意義的，僅限于“小說是否具有被利用進(jìn)行誹謗的功能”這一命題上。
作者認(rèn)為我國刑法145條中規(guī)定的“其他方法”，其涵義理應(yīng)包括小說這一形式。這里的“其他方法”，是一個(gè)開放性的規(guī)范。因?yàn)檎u謗的方法、形式可以有多種多樣，在法條列舉中不可能去窮盡所有的方法，所以在立法上就采用概括的表述方式，以適應(yīng)復(fù)雜的司法實(shí)踐。我們考察任何一種方法，只要其具有誹謗功能，能達(dá)到損人名譽(yù)的目的，都可以被包括在“其他方法”中。在145條中現(xiàn)在只列舉了“大字報(bào)”、“小字報(bào)”，但在實(shí)踐中有人用繪畫來進(jìn)行誹謗而被定罪，那么能否因?yàn)榉l中沒有明文規(guī)定繪畫這一方法而應(yīng)認(rèn)為這種行為不構(gòu)成誹謗罪呢？顯然不能。在世界各國刑法中對(duì)誹謗罪的方法表述在立法上一般都采用開放性的規(guī)范。例如美國紐約州刑法第1340條規(guī)定。“懷有惡意出版文字印刷品、圖片、畫像、標(biāo)記或其他非口頭形式的物品，使活著的人，或?qū)θナ赖娜说淖窇?，受到憎恨、藐視、嘲笑或指?zé)，使他受到孤立或有受到孤立的傾向，或使他人或任何公司、社團(tuán)，在經(jīng)營或職業(yè)上的聲譽(yù)有受到損害傾向的，皆為誹謗。”在上述法條中，雖然也詳盡列舉了“文字印刷品、圖片、畫像”等方式，但由于方式的列舉不可窮盡，故在最后又作了開放性的規(guī)定“或其他非口頭形式的物品”。再如日本刑法第309條規(guī)定：“公然摘示事實(shí)，侵害他人之名譽(yù)者，不管其事實(shí)是否真實(shí)，處五年以下懲役或禁錮或三十萬以下之罰金?！痹谶@個(gè)法條中，根本不列舉任何誹謗方式，只要符合上述法條規(guī)定的要件，任何方式只要其具有誹謗功能，都可以定罪。遍覽世界各國刑法，現(xiàn)在還沒有任何國家的刑法因?yàn)椤靶≌f”的特殊性而明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)將“小說”排除在誹謗方法之外的。相反的，在國外的司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了一些利用“小說”誹謗他人被定罪或課以罰金的案例。由此可見，中外的刑法理論和司法實(shí)踐，都未將“小說”排斥在誹謗方法之外。
在司法實(shí)踐中還有一些人認(rèn)為，要對(duì)寫小說損人名譽(yù)的行為是否構(gòu)成誹謗罪作出法律判斷，應(yīng)當(dāng)在文藝立法之后。作者認(rèn)為，在文藝立法中能作出明確規(guī)定固然是好，但在目前文藝尚沒有立法的情況下，也根本不影響我們根據(jù)刑法的現(xiàn)有規(guī)定對(duì)以“小說”誹謗他人的行為作出是否有罪的判斷。要確認(rèn)某種行為是否有罪，確認(rèn)的基本標(biāo)準(zhǔn)只能是我國的基本法——刑法。今后即使文藝立了法，但在非刑事法律規(guī)范中作出的刑事規(guī)范，也是對(duì)現(xiàn)有刑事法律的補(bǔ)充、解釋、完善，但不能改變刑事法律規(guī)定，或者和這些刑事法律規(guī)定相抵觸。
還有一種看法認(rèn)為，對(duì)“利用小說進(jìn)行誹謗”的行為進(jìn)行審判，實(shí)質(zhì)是對(duì)文學(xué)原理的審判。這種看法完全曲解了刑法理論，混淆了是非。根據(jù)馬克思和恩格斯的觀點(diǎn)，“犯罪”是一種孤立的個(gè)人對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的反抗行為。犯罪是一種人的行為，撇開人的因素，孤立地討論小說能否被用來犯罪毫無意義。法院要審理的是行為人在寫作小說中有無誹謗行為，這種誹謗行為是否構(gòu)成犯罪，而不是撇開人的行為去審理小說本身，更不是審判文學(xué)原理?！靶≌f”在案件中的意義僅僅是它是否被利用成了誹謗的工具。如根據(jù)上述觀點(diǎn)推而論之，如果有人利用漫畫進(jìn)行誹謗，那么法院審理的又是“漫畫藝術(shù)”本身了，由此可見這種看法的荒謬性。
對(duì)“以小說”進(jìn)行誹謗，情節(jié)嚴(yán)重的，是否構(gòu)成誹謗罪進(jìn)行判斷，作者認(rèn)為正確的判斷方法應(yīng)該是：應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國刑法關(guān)于誹謗罪的嚴(yán)格規(guī)定，對(duì)涉訟的小說及作者按照誹謗罪構(gòu)成之諸要件，結(jié)合小說形式的特殊性，進(jìn)行科學(xué)的、綜合的、辯證的分析判斷，最后來確定作者的行為究竟是“創(chuàng)作行為”還是“誹謗行為”，是否應(yīng)該受到刑事處罰。只有這樣，我們才能既保證作者享有充分的“創(chuàng)作自由”，又能保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)不受任何形式的侵犯。
