司法權（法學術語之一）

功能解釋

司法機關-法院

輔助功能是指為了實現(xiàn)司法權的基本功能所需要的功能，即解決權利沖突與糾紛，實現(xiàn)權利的制度性配置在國家權力體系中，人們賦予了司法權通過解決糾紛以維護法律價值體系這一獨特的功能，正是因為人們賦予了司法權這種功能，司法權才能成為終局性的權力。

被動性（消極性）

司法權的被動性指司法權自啟動開始的整個運行過程中只能根據當事人的申請包括申請行為和申請內容進行裁判，而不能主動啟動司法程序或擅自變更當事人的訴請內容。法國學者托克維爾在考察美國的司法權時，把被動性作為司法權的三個重要特征之一，認為司法權只有請求它的時候，或用法律的術語來說，只有在審理案件的時候，它才采取行動。從性質上來說，司法權自身不是主動的。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那他就有越權之嫌。在美國學者格雷看來：“法官是一種由某一有組織的機構任命，并應那些向其主張權利的人申請而確定權利義務的人。正是由于必須有一項向他提出的申請，他才采取行動這一事實，才將法官與行政官員區(qū)分開來”；司法權的這種被動性被認為是與必須積極執(zhí)行法律、管理各項行政事務的行政權的重要區(qū)別之一。行政權具有管理內容的突發(fā)性和廣泛性、管理目的的公共性和公益性特征，這就要求行政機關積極主動、講求效率地行使其職權、履行其職責。因此與司法權相反，無論是啟動還是運行過程中，行政機關均處于主導地位，不能對違法行為聽之任之，而是“本于行政機關職權，依據國家或人民之需要，積極主動為之?！?/p>

獨立性

司法機關-檢察院

司法獨立應該包括法院獨立和法官獨立兩方面的具有內在聯(lián)系的不可分割的含義。過去，我們對法院獨立形成了較為充分的認識，但對于法官獨立則缺乏足夠的認識，這就導致了我們對司法獨立原則的認識不全面、不充分。聯(lián)合國有關組織和一些非政府的國際組織在其制定的司法獨立國際標準中，往往是把法官獨立作為司法獨立的核心內容來加以理解的。

中立性

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作為現(xiàn)代社會最有權威、最具有裁決能力的法院，其中立性更為突出，更為重要。因為“沒有中立，也就沒有司法存在的必要性，而沒有中立的司法裁判職能的政治體制、法律體制是一個不符合現(xiàn)代政治文明發(fā)展方向的體制”。但是，司法權的中立性是以其獨立性的存在作為前提的，沒有司法權的獨立或獨立性不足，則中立性也是脆弱的，至少是不牢固的。因為，時時受人干涉或受人影響的法院或法官要做到完全中立地處理問題是不可想象的。因此，只有徹底地解決了司法權的獨立性問題之后，才能談得上司法的中立性。在司法權的獨立性問題已解決的條件下司法權的中立性表現(xiàn)應是：（一）法院中立于國家其他權力。法院不得加入其他權力的范圍，不得受其他權力的支配、影響、干涉，因為，國家其他權力行使是否合憲合法，仍需要司法來裁斷，司法權同其混合將使司法權失去這一作用與價值。（二）法院中立于社會。即法院不主動介入社會糾紛的處理，不提前介入糾紛的調查、討論、決定，堅持不訴不理的原則。（三）法官中立于上、下級法官及同行。非因共同審理案件的需要，法官之間應當中立，即使是法官的上司或領導，也不得干涉法官獨立辦案。（四）法官的心態(tài)應當中立。在判決下達之前，法官不得表露自己對案件的意見、看法，因為“法官的內心只有處于中立狀態(tài)下的審判行為才是合法的審判行為；只有在法官內心處于中立地位下做出的裁判才是合法的裁判，才是應當受到社會意識自覺尊重的社會存在”。（五）法官的舉止應當中立。即法官在糾紛的當事人之間應當保持同等的距離，同等意義的語言，并在訴訟程序中平等地保護當事人的訴訟權利，不得有任何親近或壓制一方當事人的行為與表現(xiàn)。

程序性

司法工作會議

司法權的程序具有權威性，是指司法權的行使在完成一個或幾個法定程序之后，就對程序參與者各方產生一種法定約束力，非經法定程序的變更或解除，不得改變其效力。司法權程序的權威性是由程序本身所決定的，因為，程序既然是由法律規(guī)定的，那么，依法定程序行使的權力自然就會產生法定的權威性。

程序決定司法權權威性的表現(xiàn)為：

（一）程序的正當性。即程序必須依法律規(guī)定的順序、期限、主體、條件等來展開，如果違反這些要素則構成程序違法，程序違法則不能產生法定的效果及權威。

（二）程序的獨立性。是指程序的依法運作不應受到非程序性因素的干擾，非因法定原因不得造成程序被任意的拖延、終止、終結或遭人為因素的破壞。程序的獨立性與司法權的獨立性是一致的，司法權的獨立性包含著實體獨立和程序獨立，依法或依獨立程序審理案件所產生的結果不僅符合法律的規(guī)定，而且符合司法權運作的特點與規(guī)律。

（三）程序的保障性。“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”此話道出程序的權威與價值。程序的保障性是指程序對參與各方的權利的保護都是平等的，約束各方的義務也是對等的，各方都享有程序給予的權利來表達自己的意見，提供相關證據，反駁對方的觀點，處分自己的權利；各方都平等地接受義務的約束并及時履行義務，尊重對方的權利，等等。只有程序參與人平等地參與程序，平等地受到程序的保障，則他就能夠尊重并接受程序所產生的結果，因為，“權威來源于確信和承認”，所以，程序的保障性自然也就產生權威性。

（四）程序的終局性。由于程序決定著結果，因此，一旦完成了一個或幾個程序之后，結果就業(yè)已確定，不得改變。例如三大訴訟法均規(guī)定，案件經一、二審程序所做出的判決，具有終局性。故，不論是一個程序或是幾個程序，都應當完整開展，如果未完成法定的程序，自然也就不能產生法定的結果與效力；同時，完成了所有的程序之后，程序就具有終局性，這種終局性是不可改變的。這樣，其權威性就由終局性所決定。

公正性

司法權簡而講之，就是對法律的適用權，司法權的公正性自然是源于法律的平等、公平、公正的價值內涵，如果沒有法律的公正價值，則司法權的公正性就難于體現(xiàn)。

為什么說司法權具有公正性特點而立法權、行政權卻不一定具有其特點呢？立法機構所通過的法律是按照統(tǒng)治階層意志及社會力量對比的結果所做出的決定，反映了統(tǒng)治者及立法者的優(yōu)勢意志，單就這一點來講，立法權的公正性是有限的即所立規(guī)則本身并非一定公正；行政權的行使雖然也有法律作為依據，但由于行政權的主觀性、靈活性強并缺乏程序性的規(guī)范與約束，因此，其公正性也是難于普遍的；而司法權卻不相同，不論其法律制定時多么不公，但作為社會的共同標準和規(guī)則一旦確立了，則任何人都必須遵守與服從，司法機關對任何人都應平等適用，公平對待，正確裁量。這就是司法權公正性區(qū)別于立法權，行政權公正性的重要表現(xiàn)。

司法權公正性是司法權的價值體現(xiàn)，它包括兩方面的公正價值，（一）司法權的程序公正價值。上面已談到司法程序具有正當性、獨立性、保障性、終局性的特點。這些程序特點均體現(xiàn)在一個共同的價值目標上即程序公正，因為，正當性是程序公正的基礎，無正當就無程序公正；獨立性是程序公正的前提，無獨立就無程序公正的存在；保障性是程序公正的內在體現(xiàn)，無保障，程序就變成少數人把弄的工具；終局性是程序完成時的價值體現(xiàn)，無終局性就無結果，程序永遠成為無歸宿的形式。（二）司法權的實體公正價值。司法權的實體公正是指司法權在認定事實和適用法律方面體現(xiàn)公平、公正、正義的結果，包括認定事實清楚，定性準確，即對案件事實的認定，案件的性質有明確合理性的及合法性的認識；并包括適用法律正確，裁量恰當即對該案適用什么樣的法律，適用哪些條文以及怎樣裁量才能達到公平恰當有一個良好的結果。正是由于司法權具有程序和實體兩方面的公正性的特點，而其他權力沒有或者不完全具有此特點，所以公正性就成為司法權的價值特點。

統(tǒng)一性

司法權的統(tǒng)一性是指一國之內司法權對相同性質的案件糾紛之處理是一致的，其法律評價是一樣的。因為，它在審理相同性質案件時所依據的程序是相同的，所適用的法律除地方性法規(guī)外也是相同的，故，對全國各地的同一性質的糾紛應當有相同或相似的裁判結果。

司法權的統(tǒng)一性是由法律的同一性及國家的統(tǒng)一性所決定的，中央立法機關通過全國性法律，除法律有明確規(guī)定不能適用于特別地區(qū)之外，應當在全國范圍內得到統(tǒng)一的貫徹執(zhí)行，而保證其法律能在全國通行無阻地得到貫徹執(zhí)行的最重要最關鍵的機構就是分布在全國各地的司法機關，因為，只有它才能統(tǒng)一地適用法律。

司法權的統(tǒng)一性同立法權及行政權的統(tǒng)一性也是有明顯區(qū)別的，立法機構除中央立法機關外，地方立法機關的立法權行使就不具有全國統(tǒng)一性；行政權也一樣，除中央政府之外，地方行政機關行使的權力一般也不具有全國統(tǒng)一性。雖然，地方行政權也根據中央制定的政策、法律來管理本地方行政事務，但由于行政權的主動性、靈活性較強，加上各地區(qū)的差異都使得各地區(qū)不得不制定適合于本地區(qū)的政策、規(guī)定來創(chuàng)造性地行使權力，因此，各地方行政權行使的差異性就自然產生。但司法權卻不同，除某些案件要求適用地方性法規(guī)外，幾乎所有的案件所適用的法律均是全國統(tǒng)一性的法律，加上司法機關所依照的程序法是一致性，因此，司法權的統(tǒng)一性特征就非常突出。一個地區(qū)法院所做出的裁判不僅對本地區(qū)有約束力，而且對全國來講同樣具有約束力；而一個地區(qū)行政機關所做出的行政決定卻只能在本轄區(qū)有效，非轄區(qū)內不產生法定效力?？梢哉f，國家的真正統(tǒng)一是由司法權維系的，因為，司法權是捍衛(wèi)統(tǒng)一國家的統(tǒng)一法律權威的最有權及有效的機構。

司法權的統(tǒng)一性不僅表現(xiàn)為在全國的一致性，而且還體現(xiàn)在國際上的一致性和權威性。如一國對不同國籍的離婚當事人所做出的判決對各國來講都是具有約束力的，他國不能再受理此離婚案件，更不能再做出另一個司法判決；而國家之間簽訂的司法協(xié)議，相互承認各自國家的司法判決也是很好的例證。

重要性

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現(xiàn)自身價值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個死的規(guī)則，它只具有文化意義而沒有規(guī)范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時，無論是制定法還是習慣法，在不同的司法制度與不同的法官手里其結果會有很大的差異。司法制度的優(yōu)劣對法律的可預測性影響極大。而法律的根本作用就在于它的可預測性，為人們的行為提供一個可以預測結果的規(guī)范。就這一點來說，司法也是法律的生命之所系，有什么樣的司法就有什么樣的法律。所謂法治，要言之，就是規(guī)則主治，雖然規(guī)范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務。這一道德義務將司法推向了前臺。

第二，司法是權力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權力的有效運作和權力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是權力對社會的管理與服務最終都離不開司法?，F(xiàn)代社會權力對社會的推進與改造主要通過立法的形式來實現(xiàn)。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹?，F(xiàn)代行政權擔負對社會的管理和服務雙重功能，這兩大功能和實現(xiàn)本身離不開司法。二是不同權力間的權限糾紛離不開司法的裁決，當立法權與行政權存在不協(xié)調時，需要司法權來評判。當不同層級的立法權之間、不同層級的行政權之間產生不協(xié)調時，同樣要司法權來評判。三是對權力濫用的控制離不開司法。例如，立法權是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權力腐敗更離不開司法權的最終裁判。正是司法的介入將不同權力的沖突由實力的較量轉化為說理，轉化為法律問題，以保障權力的正常運作，防止權力的暴力化傾向以及不同權力間的暴力沖突。

第三，司法之所以重要還在于司法是權利保障和社會公正的最后防線。權利的有無最終得由司法來確認，相互沖突的權利主張要通過司法來裁決，受到損害的權利需要司法來給予救濟。這都告訴我們一個道理，司法是人權的保障?，F(xiàn)代社會，司法還是社會公正的最后一條防線，司法失真將使社會失去起碼的公正，使人民失去對政府的信任與信心。所以，司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實現(xiàn)正義無望才走上街頭的。

權力的來源有不同的依據，在現(xiàn)代社會，權力的終極來源是人民，一切權力屬于人民是現(xiàn)代社會的基本假設。但是，人民只是政治和法律上虛擬的，除了“全民公決”這一很少使用的權力行使方式以外，人民是無法行使權力的。人民必須通過法律將權力授予不同的人和組織。因此，權力就有一個規(guī)范依據的位階問題。有些權力是一般規(guī)范賦予的，有些權力是議會法律賦予的，最重要的權力則有憲法賦予。司法權是最重要的權力，所以，司法權是屬于憲法規(guī)定的權力。之所以這樣說的理由有：一是立憲史上的理由。三權分立是現(xiàn)代憲政的基本原則，憲法的基本內容就是規(guī)定三權，其中包括司法權。在各國立法史上，司法權與立法權和行政權之間的關系均有憲法規(guī)定，司法權的獨立與權威、司法權的設置等等也都由憲法規(guī)定。在此前提下，有關司法的次一級的問題才有議會法律加以規(guī)定，關于司法機關的內部程序性的規(guī)定也要經過議會授權方可有最高司法機關來規(guī)定。這一切規(guī)定都必須遵守法律位階原則，任何規(guī)范都不得違反憲法。至于行政機關，那是無論如何都無權對司法權說三道四的。二是司法權與訴權的的特殊關系——司法權是實現(xiàn)訴權的基本條件，沒有司法權的正當行使，訴權就會落空。而訴權則是公民最基本的憲法權利，沒有訴權則公民的一切權利都將流于空談。所以，訴權是先于政府而存在的，是高于政府的，他應當由憲法規(guī)定，實現(xiàn)訴權的司法權也理應由憲法規(guī)定。

現(xiàn)代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基于三權分立的憲法理念而對權力所作的劃分。這一劃分是以權力行使與規(guī)范間的關系而做出的，是一種形式上的劃分，具有普遍意義。依據這一理念，創(chuàng)造規(guī)則的權力是立法權，執(zhí)行規(guī)則的權力是行政權，而依據規(guī)則做出裁決的權力則為司法權。因此，司法權是相對于制定規(guī)則的立法權和執(zhí)行規(guī)則的行政權而言的。對國家權力作這樣的劃分源自西方。早在柏拉圖和亞里土多德的混合政體理論中就有三權分立的思想，經過洛克和孟德斯鳩的闡述，它成為憲法的基本原則。我國則在清末變法引進西律文化時才有司法權一說。在民國時，才真正確立了現(xiàn)代的司法觀。在民國體制下，國民大會代表主權，在他之下設立立法、行政、司法、、監(jiān)察五院行使治權。司法院的職能是審判。在作為行政機構的行政院內再設一司法行政部，是為主管與司法有關的行政事務的機關。1949年以后，實行形式上的立法、行政、審判（司法）三權分立，但是另設一司法部，司法的含義又顯得模糊起來。但是嚴格說來，司法部名實不符，因為它不管“司法”，而是主管與司法有關的行政事務。它設在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。行政權而以司法名之使得外國人不明就里，也表明我們的司法觀念中有嚴重的行政意蘊。

司法權的裁判性質說明它的行為是說理而不是行動。以往將司法權定位為“刀把子”起碼是對司法權行為特征認知的錯誤。“刀把子”和行為特征是行動而不是講理。刀把于理論把司法權定位于工具是欠妥當的。因為“刀把子”論將司法認定為某一主體達到自身目的的暴力，這與司法權的裁判中立不符。司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的“公具”，而不應成為任何一造的“私器”。

就裁判權意義上的司法權而言，我國與西方一樣存在。但是，依孫萬勝博士的考察路徑和語境分析，我國司法權的運行更多地體現(xiàn)國家本位型，而非程序本位型，也沒有達到目的本位型。故可以說，我國法院的威權色彩較為濃厚。以《刑事訴訟法》為例，“審判”一詞出現(xiàn)的次數不低于數十次，與審判長、審判人員、審判組織、審判監(jiān)督程序等復合起來的次數，超過百次；相反，“裁判”一詞，僅出現(xiàn)于第204條當中，以列舉的形式說明人民法院應當重新審判的情形之一，是“審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為”，在這里，“枉法裁判”是一個固定法律術語，若非如此，在刑事訴訟法中可能就難覓“裁判”一詞的蹤跡。審判一詞暗含法院的權威性，因為權威而使法院的地位多少都凌駕于當事人之上，再加上古代父母官傳統(tǒng)的影響，就使得我國裁判權的中立性就會顯得薄弱。

司法觀

這是一種將司法權定性在社會權力為主的一種司法權觀念，將司法權的目標確立在為社會服務，實現(xiàn)社會公正，將司法機構的設置社會化的一種司法觀。這種司法觀是有其現(xiàn)實與價值根據的。司法權是一種特殊的權力，它是介于國家權力和社會權力之間的權力，且是社會屬性多于國家屬性的，起碼在社會是如此，或應當如此。

其一，如前所述，司法權是以糾紛的存在為運作前提的權力。司法權的這一特點告訴我們，司法權的啟動依賴一定的社會力量，沒有社會力量的介入，司法權便很少開始運作。這就與立法與行政這類完全由國家主動啟動的權力不同。

第二，司法權具有中立性和被動性。司法權的中立性決定了司法權的行使者有較弱的色彩。它的作用是在不同的社會主體間作出裁決，為社會服務，從為社會服務中獲取報酬，是一種特殊的社會服務機構。司法權的被動性則決定了它較少地將自己的利益和意志貫徹于司法行為之中，它體現(xiàn)的是社會的利益和意志。起碼在應然的意義上是如此。

第三，現(xiàn)代司法權可以在公民與國家權力之間做裁決，是公民控制國家權力的工具，一個控制國家權力的工具是很難劃歸國家權力一類的。司法權還可以在不同的國家機構之間、在不同級的國家組織之間做出裁決（例如德國的憲法法院可以對聯(lián)邦和州之間的權限糾紛做出裁決，法國的權限爭議法院則對不同法院的管轄權作出裁決），這也是代表社會對國家權力的運作所進行的特殊控制。

第四，司法權有很高的社會參與性與公開性。司法權的社會參與性與公開性是其他權力所不及的。即使在古代的，司法權也是有相當的社會參與和公開性的——大老爺升堂是允許老百姓旁聽的。在現(xiàn)代社會，司法權則在社會的直接控制之下。這種控制的是多種多樣的。例如，通過社會選舉法官，使法官處于社會的監(jiān)督之下，或通過社會主導的法學與司法控制法官的入口，以控制法官?，F(xiàn)代社會直接參與司法權運作的方式是陪審團制度，陪審團的成員來自社會，并且是隨機產生的。在有罪和無罪上，陪審團擁有最終決定權。

第五，司法權曾經有社會直接行使，這在古希臘、古羅馬和西方中世紀長期存在。當人民大會開會時，人民大會就可能成為一個審判庭。在中世紀的歐洲，有教會法院和商人法院，這兩種法院是完全由社會直接控制的，他們與國家無關甚或與國家對立。歐洲中世紀的部族法院和區(qū)法院的成員就是當地的自由民。第六，在全球性，司法權成為國際社會控制國家的重要力量。歐洲法院在這方面走在世界的前列。各種國際法院、特別是依據2002年7月1日生效的國際刑事法院羅馬規(guī)約設立的國際刑事法院，他們代表全人類的利益來對特殊的侵犯人權的行為行使管轄權，他們與國家沒有多大關系，具有明顯的社會色彩。總之，司法權的社會屬性源自司法權是受制于社會并為社會服務的權力，它只是從維護的尊嚴中獲取利益。司法權的社會性也源自于在國家與社會的對立中，她是站在社會一邊控制國家的，或者是站在中立的立場上對社會與國家間的沖突作出裁決，是社會自治和社會利益的維護者。相對于國家主義的司法觀，這種將司法權定位于社會與國家權力之間的權力的司法觀，我們就稱之為社會主義的司法觀。

司法獨立

司法獨立應該包括法院獨立和法官獨立兩個方面的具有內在聯(lián)系的不可分割的含義。聯(lián)合國有關組織和一些非政府的國際組織（INGOS）在其制定的司法獨立國際標準中，往往是把法官獨立作為司法獨立的核心內容來加以理解的。

在中國加入世界貿易組織之后，如何認識、理解司法獨立的國際標準，反思我們已有的理論認知，已經成為司法權理論研究一個迫切需要解決的問題。二是使我們對法官的地位與作用有了進一步的認識。在一個法治社會，法官享有崇高的社會地位，這是與法官職業(yè)活動的特殊性質所決定的。法治社會強調法律至上，從一定意義上看，就是尊奉法律所表達的社會主流價值觀念至上，這不僅僅是一個社會得以維系和發(fā)展的基本前提，更是尊重公民權利，更是維護社會自治——民主法治社會基石的必然要求。