公訴裁量權(quán)（公訴裁量權(quán)）

緣起及發(fā)展

1、公訴裁量權(quán)的緣起

公訴裁量權(quán)之產(chǎn)生和演變，在中國具有深刻的思想文化淵源。中國古代歷史上雖有“嚴(yán)刑峻法”、“酷刑”傳統(tǒng)，但是，在儒家思想的影響下，也形成了德主刑輔、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰理論和實(shí)踐，其間一些做法體現(xiàn)了一種古老的公訴裁量權(quán)思。如《商書大禹漠》記載：“罪疑惟輕，功疑為重?！斌w現(xiàn)了疑罪從無和證據(jù)不足不起訴的思想萌芽。起源于漢代的錄囚或慮囚制度，也體現(xiàn)了個(gè)案具體分析的政策。

中國檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)直接來源于民主革命時(shí)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。民主革命時(shí)期的法律中就有對犯罪嫌疑人不起訴的規(guī)定。如《關(guān)于縣市公安機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)處理刑事案件權(quán)責(zé)的規(guī)定》中規(guī)定：“偵查的結(jié)果嫌疑不足，或其行為不成立犯罪，再則縱系罪犯，而以不起訴為適當(dāng)時(shí)，則公安機(jī)關(guān)均有權(quán)釋放，不予起訴，司法方面不得干涉。”1979年，制定并頒布了新中國第一部《刑事訴訟法》規(guī)定了免于起訴制度。1996年《刑事訴訟法》廢除了免予起訴制度，但同時(shí)保留了免予起訴制度中所貫徹的起訴便宜主義的合理因素，賦予檢察機(jī)關(guān)不起訴自由裁量權(quán)，建立了相對不起訴制度。而中國曾長期受階級斗爭理論的影響，將犯罪人視為社會(huì)的對立面，強(qiáng)調(diào)對犯罪人必須進(jìn)行嚴(yán)厲制裁，對檢察機(jī)關(guān)公訴裁量權(quán)沒有足夠重視。

公訴裁量權(quán)

自20世紀(jì)初以來，隨著刑罰日的刑理論取代報(bào)應(yīng)刑理論，廢除起訴法定主義，實(shí)行起訴便宜主義成為世界性趨勢。美國歷史上是一直沒有自訴案件的，但是卻一直賦予了檢察官很大的自由裁量權(quán)。1883年“人民訴瓦巴什、圣路易和太平洋鐵路”一案中，伊利諾斯州上訴法院就已經(jīng)肯定了檢察官的不起訴裁量權(quán)：“法律賦予了檢察官巨大的自由裁量權(quán)來追訴犯罪。他可以依據(jù)職權(quán)通過告發(fā)提起公訴，也可以在他認(rèn)為符合正義的情況下終止訴訟”。之后的一系列著名判例進(jìn)一步確認(rèn)了檢察官的不起訴裁量權(quán)的不受制約性。

大陸法系國家，日本刑訴法第248條規(guī)定：“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況，沒有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴?！边@一規(guī)定賦予檢察官在起訴問題上充分的斟酌處置權(quán)，全面貫徹了起訴便宜主義（日本現(xiàn)行《刑事訴訟法》第248條，在“犯罪之情狀”前增加了“犯罪的輕重”，意在對檢察官自由裁量權(quán)略作限制。這一條款可以說目前起訴便宜主義具有代表意義的法律表述)。以立法的形式明確規(guī)定起訴便宜主義為刑事訴訟的基木原則。

德國刑事訴訟程序曾僅由起訴法定主義所主導(dǎo)，“但在上世紀(jì)近二十年以來，此原則越來越被裁量原則所突破。隨著德國刑事訴訟的發(fā)展，公訴裁量權(quán)首先被用于青少年的刑事訴訟，德國的起訴法定主義開始了動(dòng)搖。1964年、1975年又先后制定法律減弱了對檢察官自由裁量權(quán)的控制。絕大多數(shù)國家都不同程度地對起訴法定主義進(jìn)行松綁，擴(kuò)大了起訴便宜主義的適用空間。

理論基礎(chǔ)

公訴裁量權(quán)

起訴法定主義與起訴便宜主義并為現(xiàn)代刑事訴訟的兩大基木原則，在刑事追訴過程中同時(shí)發(fā)揮著重要作用。起訴法定原則，或稱起訴法定主義、起訴厲行主義，“是指只要具有犯罪的客觀嫌疑，具備起訴條件，公訴機(jī)關(guān)就必須提起公訴的追訴原則”。它以報(bào)應(yīng)刑思想為其理論基礎(chǔ)，注重對犯罪的一般預(yù)防，嚴(yán)格排斥公訴機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，教促公訴機(jī)關(guān)積極行使控訴職能。起訴便宜原則又稱起訴便宜主義、起訴裁量主義，有學(xué)者認(rèn)為起訴便宜主義指的是檢察官雖認(rèn)為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件，仍可斟配具體情況決定是否起訴。起訴便宜主義的實(shí)質(zhì)，是賦予檢察官以起訴與否的自由裁量權(quán)。

作為刑事訴訟的兩大基本原則，法定主義與便宜主義具有不同的位階。在大陸法系國家，長期以來將起訴法定主義確定為刑事訴訟的基本原則，而將起訴便宜主義作為例外。而在英美法系國家的訴訟理論中沒有起訴法定主義和起訴便宜主義的理念的明確規(guī)定，檢察官的自由裁量權(quán)是基于當(dāng)事人處分理念產(chǎn)生的，但檢察官傳統(tǒng)上擁有廣泛的幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。以致于有學(xué)者認(rèn)為，英美法系國家是實(shí)行起訴便宜原則，“起訴便宜主義實(shí)質(zhì)上是美國刑事追訴的原則，而起訴法定主義恰恰是其例外?！?/p>

2、起訴便宜原則之提倡

起訴便宜主義的確立是公訴裁量權(quán)最重要的法理基礎(chǔ)。實(shí)行起訴法定主義，在有效打擊犯罪，保證公訴權(quán)積極、公平行使，避免公訴權(quán)受政治勢力的影響及檢察官徇私舞弊，維護(hù)法制的統(tǒng)一及法律的權(quán)威等方面具有重要意義。但也有其難以克服的缺陷：不論犯罪輕重一律有罪必訴，必然造成訴訟資源的浪費(fèi)，影響整體訴訟效率，同時(shí)難以真正實(shí)現(xiàn)司法正義價(jià)值；容易造成輕微犯罪人遭受短期自由刑的弊害等。起訴便宜主義與訴訟經(jīng)濟(jì)理論相契合，體現(xiàn)刑事訴訟中刑事政策的運(yùn)用，有利于提高訴訟效率，

審視現(xiàn)狀

公訴裁量權(quán)

中國對公訴裁量權(quán)的立法規(guī)定主要是刑訴法第142條第2款規(guī)定的相對不起訴制度及公訴變更制度中賦予檢察機(jī)關(guān)有限的自由裁量權(quán)，對于選擇起訴權(quán)、豁免權(quán)、量刑建議權(quán)均無規(guī)定。

1、法律對相對不起訴裁量權(quán)規(guī)定的范圍狹窄，適用空間有限、適用率低。

對相對不起訴的適用條件，立法上要求以犯罪情節(jié)輕微為前提，而對于嚴(yán)重犯罪則加以排除。在司法實(shí)踐中認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不僅是指犯罪情節(jié)輕，還要求罪名輕，才能夠適用不起訴，并進(jìn)而認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微原則上是指法定最高刑為三年以下的輕罪案件，這就將不起訴裁量權(quán)適用限定在了狹窄的范圍之內(nèi)。且上級檢察機(jī)關(guān)通常人為地限定下級檢察機(jī)關(guān)適用酌定不起訴的比率，并將其作為年度考核的重要指標(biāo)之一。從而導(dǎo)致了這種相對不起訴在實(shí)踐中呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

（1）相對不起訴的對象基本限定為未成年人。

（2）實(shí)際適用率低。根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)分析，相對不起訴率在1999年為2%，2000年為2.4%，2002年為3%，2003年為2.896，2004年為3.3%，2005年為2.4%。

（3）相對不起訴適用程序較為嚴(yán)格。根據(jù)相關(guān)規(guī)定人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定，可以作出不起訴決定。這種嚴(yán)格的程序限制導(dǎo)致了司法實(shí)踐中不起訴比提起公訴更繁瑣，使公訴人員在某行為構(gòu)成犯罪的情況下更傾向于提起公訴。

2、公訴變更裁量權(quán)方面，刑事訴訟法并未對公訴變更裁量權(quán)作出規(guī)定，只是最高人民檢察院通過司法解釋授予了檢察機(jī)關(guān)公訴變更裁量權(quán)。除了有的學(xué)者認(rèn)為此舉有越權(quán)之嫌，還存在以下問題：

（1）現(xiàn)行司法解釋對于公訴變更權(quán)行使的時(shí)間限制不盡合理?！度嗣駲z察院刑事訴訟法規(guī)則》（簡稱規(guī)則）規(guī)定公訴變更在一審判決宣告以前均可進(jìn)行，認(rèn)為只要審判活動(dòng)尚未結(jié)束，均應(yīng)允許公訴變更。但如對于定期宣判的情況，法院實(shí)質(zhì)性的審判活動(dòng)完全在宜判之前完成，人民法院己經(jīng)作出判決，雖未經(jīng)宣告并未生效，若此時(shí)變更公訴不僅使己經(jīng)進(jìn)行的審判活動(dòng)失去意義，還可能引起審判的重新進(jìn)行，訴訟經(jīng)濟(jì)的目的難以實(shí)現(xiàn)。

（2）對于被告人辯護(hù)權(quán)的保障不足?！兑?guī)則》雖然規(guī)定，變更、追加起訴需要給予被告人、辯護(hù)人必要時(shí)間進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，公訴人可以建議合議庭延期審理。這一規(guī)定雖然考慮了被告人的辯護(hù)權(quán)，但《規(guī)則》并未規(guī)定被告人、辯護(hù)人申請延期審理的權(quán)利。從國外的規(guī)定來看，都要求在檢察機(jī)關(guān)變更公訴后，法官應(yīng)當(dāng)給予被告人進(jìn)行辯護(hù)的機(jī)會(huì)。如日本刑事訴訟法第312條規(guī)定，法院認(rèn)為由于追加或者變更訴因或者罰條可能對被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利時(shí)，依據(jù)被告人或者辯護(hù)人的請求，應(yīng)當(dāng)裁定在被告人進(jìn)行充分的防御準(zhǔn)備所必要的期間內(nèi)，停止公審程序。因此，中國刑事訴訟中，在公訴變更制度中加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)的保障是非常必要的。

（3）對于撤回起訴的法律后果缺乏明確規(guī)定。由于《規(guī)則》對撤回起訴的法律后果缺少明確的規(guī)定，從而導(dǎo)致了撤回起訴成為檢察機(jī)關(guān)避免法院作無罪判決的常規(guī)手段。加之對“新的事實(shí)或者證據(jù)”沒有進(jìn)行明確界定，導(dǎo)致許多案件在撤回后并未及時(shí)處理，甚至隨意重新起訴，使案件久拖不決，撤回起訴既未達(dá)到應(yīng)有的訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值，反而造成對被告人權(quán)利的侵害并嚴(yán)重影響案件處理的社會(huì)效果，對被害人也是不利的。

制度構(gòu)建

1、刑罰目的觀的轉(zhuǎn)變是構(gòu)建我國公訴裁量權(quán)的理論契機(jī)

19世紀(jì)20年代以后，目的刑的刑罰觀念獲得廣泛的影響。中國隨著社會(huì)主義法治進(jìn)程的不斷深入，人們對刑罰目的的認(rèn)識不斷深化，保障人權(quán)觀也不斷在各種領(lǐng)域被提出和強(qiáng)調(diào)，人們認(rèn)識到對犯罪者一律施以刑罰并非是打擊和預(yù)防犯罪的最好方法，而且犯罪人作為社會(huì)的一員，其權(quán)利也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，并盡可能使犯罪人能夠早日回歸社會(huì)，才有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧發(fā)展。實(shí)行非刑罰化及刑罰個(gè)別化、公訴個(gè)別化刑事政策的主張紛紛出現(xiàn)，認(rèn)為“在公訴實(shí)踐中，運(yùn)用法律處理具體案件并不是一個(gè)機(jī)械照搬法條的過程，更不會(huì)形成千案一律的結(jié)論，要考慮本案的具體情況，實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正。”目的刑觀念強(qiáng)調(diào)犯罪預(yù)防，強(qiáng)調(diào)刑事政策的運(yùn)用，它的深入人心勢必使全社會(huì)更加關(guān)注公訴裁量權(quán)的運(yùn)用，從而為公訴裁量權(quán)制度的構(gòu)建提供理論契機(jī)。

2、訴訟經(jīng)濟(jì)的要求為公訴裁量權(quán)的構(gòu)建提供了實(shí)踐動(dòng)力

中國改革開放的不斷深入進(jìn)行，使各種社會(huì)矛盾不斷出現(xiàn)，相應(yīng)地犯罪呈現(xiàn)不斷增加的趨勢，且新型犯罪、有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、惡勢力犯罪越來越多，打擊和預(yù)防犯罪的任務(wù)非常艱巨。而打擊和預(yù)防犯罪是需要投入司法資源的。面對急劇上升的社會(huì)犯罪現(xiàn)象，嚴(yán)格按照傳統(tǒng)的起訴法定主義進(jìn)行刑事起訴活動(dòng)已經(jīng)難以適應(yīng)實(shí)踐的需要。正是由于這種實(shí)踐需要訴裁量權(quán)開始逐步走向前臺，并顯示出日益強(qiáng)大的生命力。諸多國家刑事公訴裁權(quán)的產(chǎn)生歷程已經(jīng)提供了有力的證明，其中德國與日本最為典型。因此，一方面要求減少和控制刑罰的適用，另一方面要求合理配置司法資源，將資源投入到打擊嚴(yán)重犯罪中去，這種要求為公訴裁量權(quán)制度的構(gòu)建提供了強(qiáng)大的實(shí)踐動(dòng)力。

3、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為公訴裁量權(quán)的構(gòu)建提供了政策支持

為了最大限度地增加社會(huì)和諧因素，最大限度地減少社會(huì)不和諧因素，最大限度地緩解社會(huì)沖突，最大限度地防止社會(huì)對立，中國正式提出要實(shí)行“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”，既有力地打擊和震懾犯罪，維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，又充分重視依法從寬的一面，最大限度地化消極因素為積極因素。各地方也為全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的的刑事司法政策提出了具體意見，如寧波市甬公通字134號《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的若干問題意見》等。這樣做既有利于集中力量打擊嚴(yán)重犯罪，也有利于挽救失足者，有利于從根本上緩解社會(huì)沖突，減少社會(huì)對抗，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。可以說寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為檢察機(jī)關(guān)在刑事公訴工作中充分發(fā)揮裁量權(quán)提供了巨大的政策支持，賦予檢察機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)墓V裁量權(quán)，也有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的有效貫徹落實(shí)。

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