法不溯及既往（基本的法治原則）

定義

法具有指引作用，無論是確定的指引還是不確定的指引，都是為人們提供一個既定的行為模式，引導(dǎo)人們依法實施自己的行為。而新法頒布之前，并不存在新法提供的既定的行為模式，所以頒布后的新法就不能依據(jù)該模式對之前人們的行為去引導(dǎo)。換句話說，新法頒布前人們的行為，只能按照當(dāng)時的法律來調(diào)整。

另外，法還具有預(yù)測作用，即憑借法律的存在，人們可以預(yù)先估計相互間行為的法律后果。但是，未頒布的法，并不為人們預(yù)知，自然也就不能起到任何作用，因此，新法不具有溯及力。

法不溯及既往

法律規(guī)定

最高人民法院1997年9月22日《關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類推案件的通知》；最高人民法院1997年9月25日《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》；最高人民法院1997年12月31日《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》；最高人民檢察院1997年10月6日《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》；最高人民法院2011年4月25日《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》；最高人民法院2015年10月29日《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》。

法律分析

刑法的溯及力（也稱溯及既往的效力）所解決的問題是，刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力？如果具有適用效力，就是有溯及力；否則就是沒有溯及力。各國刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定不完全相同，有的采取從舊原則，即一概適用行為時的法律（行為時法主義）；有的采取從新原則，即一概適用裁判時的法律（裁判時法主義）；有的采取從輕原則，即一概適用對行為人有利的法律；有的采取從新兼從輕原則，即原則上適用裁判時的新法,但舊法對行為人有利時適用舊法;有的采取從舊兼從輕原則，即原則上適用行為時的舊法,但新法對行為人有利時適用新法。

我國刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取的是從舊兼從輕原則。從1949年10月1日至1997年9月30日這段時間所發(fā)生的行為，如果未經(jīng)法院審判或判決未確定，應(yīng)按不同情況分別處理：

（1）行為時的法律不認為是犯罪，而現(xiàn)行刑法認為是犯罪的，適用行為時的法律，即不以犯罪論處，現(xiàn)行刑法沒有溯及力。

（2）行為時的法律認為是犯罪，而現(xiàn)行刑法不認為是犯罪的,適用現(xiàn)行刑法，即不以犯罪論處，刑法具有溯及力。

（3）行為時的法律與現(xiàn)行刑法都認為是犯罪，并且按現(xiàn)行刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照行為時的法律處理，即刑法沒有溯及力（刑法第87條關(guān)于追訴期限的規(guī)定具有溯及力E2））；但是，如果現(xiàn)行刑法處刑較輕，則應(yīng)適用現(xiàn)行刑法，即現(xiàn)行刑法具有溯及力。所謂的處刑較輕,是指法定刑較輕,因而只需要進行法定刑的判斷,而不能進行個案的判斷雙4）

（4）現(xiàn)行刑法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效。應(yīng)當(dāng)認為,從舊兼從輕原則比較符合罪刑法定原則。因為“從舊”表明了對行為時不受處罰的行為,不能適用裁判時的法律給予處罰；即使行為時應(yīng)受處罰的行為，原則上也應(yīng)按行為時的法律處罰。這正體現(xiàn)了定罪判刑以行為時有法律的明文規(guī)定為限的思想。另一方面，罪刑法定原則包含著保障行為人的自由的觀念，因此，當(dāng)適用新法有利于行為人時，應(yīng)例外地適用新法。如果行為發(fā)生在舊法時期，結(jié)果發(fā)生新法時期的，應(yīng)適用行為時的法律。

如前所述，現(xiàn)行刑法頒布以來，立法機關(guān)不斷以修正案的方式修改刑法。修正案中有的法條增加了新的犯罪類型，有的法條提高或者減輕了原有犯罪的法定刑。對于修正后的法條的適用，均應(yīng)當(dāng)采取上述有利于被告人的從舊兼從輕的原則。

根據(jù)刑法第12條的精神以及有關(guān)司法解釋，以下幾點值得注意：

（1）對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在檢察機關(guān)、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或?qū)徟?，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，法院、檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，適用舊刑法第77條的規(guī)定。

（2）對于酌定減輕處罰、累犯的認定、自首的認定、立功的認定、緩刑的撤銷、減刑、假釋的適用與撤銷以及法定的從輕、減輕處罰與從重處罰規(guī)定的適用等問題，應(yīng)堅持從舊兼從輕的原則，即按有利于行為人的原則進行處理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用舊刑法第59條第2款的規(guī)定。又如，《刑法修正案（八）》增加了坦白從輕處罰的規(guī)定,2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行（坦白）的，適用修正后刑法第67條第3款的規(guī)定。再如，對于2011年5月1日之前故意犯罪或者過失犯罪且已滿75周歲的人，在2011年5月1日之后審判的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（八）》所增加的刑法第17條之一。

（3）對于保安處分的適用，也應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕的原則。例如,《刑法修正案（九）》增設(shè)的第37條之一規(guī)定了從業(yè)禁止的保安處分措施。對于2015年10月31日以前因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的，不能適用修正后刑法第37條之一第1款的規(guī)定。

（4）對于舊刑法沒有明文規(guī)定的犯罪，根據(jù)舊刑法需要類推處理而沒有處理的，不管現(xiàn)行刑法是否規(guī)定為犯罪，都不得以類推方式定罪量刑。

（5）如果當(dāng)時的法律不認為是犯罪，現(xiàn)行刑法認為是犯罪,而行為連續(xù)到1997年10月1日以后的，對該行為適用新刑法。同理，如果當(dāng)時的刑法條文不認為是犯罪，修正后的刑法條文認為是犯罪，而行為連續(xù)到修正案生效以后的，對該行為適用新刑法。

（6）按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。此外，在刑法條文的修改導(dǎo)致罪名變更的情況下，如果對行為應(yīng)當(dāng)適用修改前的刑法（舊刑法）條文的，就應(yīng)當(dāng)適用修改前的罪名。例如，對于2015年11月1日前實施的非法獲取公民個人信息的行為，在適用修改前的刑法第253條之一時，仍應(yīng)適用“非法獲取公民個人信息罪”的罪名，而不應(yīng)適用“侵犯公民個人信息罪”的罪名，因為在行為時并不存在后—罪名。

新的刑法條文既有對被告人有利的規(guī)定，又有對被告人不利的規(guī)定時,對于新條文頒布之前的行為，應(yīng)當(dāng)適用對被告人有利的規(guī)定（適用新法），而不適用對被告人不利的規(guī)定（適用舊法）。例如，經(jīng)《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公布，從公布之日起施行）修改后的刑法第201條第1款擴大了逃稅罪（原為偷稅罪）的處罰范圍（不利于被告人），但第4款增設(shè)了處罰阻卻事由（有利于被告人）。根據(jù)從舊兼從輕的原則，對于2009年2月28日之前的偷稅行為的認定應(yīng)當(dāng)適用修改前的第201條，但同時必須適用修改后的第201條第4款。再如,《刑法修正案（九）》修改了貪污罪、受賄罪的法定刑，提高了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，但同時規(guī)定：“……被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！备鶕?jù)從舊兼從輕的原則，對于2015年10月31日之前實施的貪污、受賄行為，既要適用修正后的新法，提高死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，又不得適用修正后的新法關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定。由此可見，對于一個行為完全可能同時適用舊法與新法。

問題是，在新條文規(guī)定的主刑有利于被告人但附加刑不利于被告人時（也可能存在相反情形），應(yīng)當(dāng)如何處理？例如，甲在《刑法修正案（九）》之前貪污4萬元，在《刑法修正案（九）》生效之后接受審判。按照行為時的刑法第383條（舊條文），對甲應(yīng)適用“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。但根據(jù)從舊兼從輕的原則，對甲應(yīng)適用經(jīng)由《刑法修正案（九）》修正后的新條文，即適用“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”的法定刑。問題是,對甲能否并處罰金？對此可能存在爭議。倘若將主刑與附加刑完全分開考慮，對甲就不得并處罰金。倘若認為，在適用從舊兼從輕的原則時，只需要整體考慮法定刑的輕重，就應(yīng)當(dāng)并處罰金。刑法第12條規(guī)定：“如果本法……處刑較輕的，適用本法?！币嗉?，新條文規(guī)定的法定刑整體較輕時，就要適用新條文（不能因為新條文規(guī)定的附加刑重于舊條文，就不適用新條文）。既然新條文（即刑法第12條所稱的“本法”）規(guī)定并處罰金，那么，在適用新條文時就應(yīng)當(dāng)對甲并處罰金。

需要討論的是立法解釋與司法解釋的效力問題。這里存在許多情形:一是原來沒有立法解釋與司法解釋，后來有了立法解釋與司法解釋;二是原來已有立法解釋與司法解釋,但后來立法解釋與司法解釋相應(yīng)地出現(xiàn)了變更；三是原來已有司法解釋，后來出現(xiàn)了更高效力的立法解釋。對此，刑法理論上有人主張有效解釋（正式解釋）的效力與刑法的效力一樣，都必須采取從舊兼從輕的原則，禁止不利于行為人的溯及既往,其理由大多是將有效解釋當(dāng)作了刑法的淵源。司法實踐上也采取了這種態(tài)度。如“兩高”2001年12月16日《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條指出：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！逼鋵?，正式解釋并不是刑法本身,既然是對刑法的解釋（而且排除了類推解釋），那么，對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后實施的，就得按正式解釋適用刑法。不能因為沒有正式解釋或者正式解釋不當(dāng)，而否認對行為人適用刑法。或者說，不能因為沒有正式解釋或者正式解釋不當(dāng)，而對刑法作不當(dāng)?shù)慕忉屌c適用。因此，正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。否則，會出現(xiàn)以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的解釋錯誤的不可思議的現(xiàn)象。不僅如此，承認司法解釋適用禁止溯及既往的原則，還會形成司法與立法處于同一等級的不當(dāng)局面,違背立法權(quán)與司法權(quán)相分離的法治原則。

具體來說，對于從無正式解釋到有正式解釋以及正式解釋的變更產(chǎn)生的問題,可以分為三類情形予以解釋:第一,行為時沒有正式解釋,審理時具有正式解釋的,應(yīng)當(dāng)適用正式解釋。第二，舊的正式解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋將該行為解釋為犯罪。行為人在新的正式解釋頒布之前根據(jù)舊的正式解釋實施了該行為，但在新的正式解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，可以認定為舊的正式解釋導(dǎo)致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認識錯誤的處理原則進行救濟。即由于行為人不具有違法性認識的可能性，而排除其有責(zé)性，不以犯罪論處。第三，舊的正式解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的正式解釋規(guī)定該行為不構(gòu)成犯罪。行為人在新的正式解釋頒布之前實施該行為的，不應(yīng)以犯罪論處。這并不意味著對正式解釋采取了從舊兼從輕的原則，而是因為該行為并未違反刑法。

此外，在“兩高”根據(jù)舊的刑法規(guī)定做出司法解釋后，立法機關(guān)修改了刑法，提高或者降低了犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)時，如果“兩高”沒有及時做出新的司法解釋，那么，原有的司法解釋當(dāng)然喪失效力；如果“兩高”后來公布了新的司法解釋，那么，新的司法解釋適用于新的刑法規(guī)定生效后的行為。例如，刑法第338條原本將“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”作為污染環(huán)境罪的成立條件，但是，于2011年5月1日起開始施行的《刑法修正案（八）》刪除了上述條件，降低了污染環(huán)境罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院2006年7月21日《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就污染環(huán)境罪的成立條件所做的規(guī)定當(dāng)然失效。此后，“兩高”于2013年6月17日公布了《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。對于2011年5月I日后實施的污染環(huán)境行為，不得適用舊的司法解釋，而必須適用新的司法解釋。

專家觀點

刑法溯及力的概念以及原則

刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效后，對新的法律生效以前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未確定的行為是否適用的問題。如果適用，新的刑法就具有溯及力；如果不適用，新的刑法就不具有溯及力。

在刑法的溯及力問題上，有四種可供選擇的原則：

1.從舊原則。從舊原則，是指新的法律不具有溯及力，對于任何犯罪行為，無論新舊法律的規(guī)定如何，一律適用行為時的法律。

2.從新原則。從新原則，是指新的法律具有溯及力，對于新法生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未確定的行為，無論新舊法律的規(guī)定如何，一律適用新的法律。

3.從舊兼從輕原則。從舊兼從輕原則，是指新法原則上不具有溯及力，對于新法生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未確定的行為，原則上適用舊法，但當(dāng)適用新法對被告人有利時，則適用新法。

4.從新兼從輕原則。從新兼從輕原則，是指新法原則上具有溯及力，對于新法生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未確定的行為，原則上適用新法，但當(dāng)適用舊法對被告人有利時，則適用舊法。

現(xiàn)代各國在刑法的溯及力問題上均采用從舊兼從輕原則。本來，根據(jù)罪刑法定原則的要求，刑法在溯及力問題上應(yīng)當(dāng)采用從舊原則，如果采用從新原則，將會把行為時法無明文規(guī)定的行為認定為犯罪，并根據(jù)行為時尚無明文規(guī)定的法律給人量刑，因此，從新原則違反了罪刑法定原則。如果新的法律具有溯及力，無異于在法律生效以前甚至頒布以前就要求公民遵守尚不存在的法律，這對公民是不公平的。另一方面，公民受法律保護的權(quán)利與遵守法律規(guī)定的義務(wù)是相一致的。公民自法律生效時起才受該法律的保護，與此同時，公民也應(yīng)該遵守該法律的規(guī)定。如果采用從新原則，用新的法律追究以前的行為，則是國家要求公民遵守法律而不用法律去保護公民，違反了權(quán)利和義務(wù)相一致的原則。但是，如果絕對采用從舊原則，那么對于新的法律不認為是犯罪的行為或者根據(jù)新的法律處罰較輕的行為，在處罰時適用舊法將會使被告人承擔(dān)更加不利的法律后果，從而與罪刑法定原則保障人權(quán)的宗旨發(fā)生沖突。所以，對于從舊原則也應(yīng)作適當(dāng)修正，以更好地實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的功能。這樣，從舊原則也就變更為從舊兼從輕原則。

復(fù)雜情形處理方法

對于行為與結(jié)果跨越新、舊法而產(chǎn)生的刑法溯及力的復(fù)雜情形處理方法

在即成犯的情況下，行為完成時結(jié)果隨之發(fā)生，因而其刑法的溯及力問題容易確定。但在隔時犯的情況下，行為與結(jié)果之間存在一定的時間間隙。如果行為發(fā)生在舊法時，結(jié)果發(fā)生在新法時，應(yīng)當(dāng)如何解決刑法的溯及力問題呢？我認為：在這種情況下，行為完成時與結(jié)果發(fā)生時均屬于犯罪時。按照從舊兼從輕原則，舊法（行為完成時法，下同）不認為是犯罪，而新法（結(jié)果發(fā)生時法，下同）認為是犯罪的，適用新法，以犯罪論處；舊法認為是犯罪，而新法不認為是犯罪的，適用新法，不以犯罪論處；舊法與新法均認為是犯罪的，以犯罪論處。

案件解析

單位通過自然人參與社會活動實現(xiàn)自首且其直接負責(zé)人員及主管人員符合如實供述的要件也構(gòu)成自首，刑法溯及力適用“從舊兼從輕”原則

————葛加坤等信用證詐騙案

案例要旨

1.《刑法》第六十七條明確規(guī)定“犯罪以后自動投案，如實供述自已的罪行的，是自首”，單位自首只能通過自然人參與社會活動予以實現(xiàn)，單位構(gòu)成自首后，其直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員符合如實供述的要件，也構(gòu)成自首。

2.單位進行信用證詐騙數(shù)額在250萬元人民幣以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”，其溯及力適用“從舊兼從輕”原則。

3.在審理單位犯罪案件時，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪所起的作用判處刑罰。當(dāng)單位犯罪系個體決策，則另當(dāng)別論，因為在決策方面，決策者是單一體，不存在其為他人的決策承受責(zé)任的問題，故其與其他直接責(zé)任人員的關(guān)系主要是決策者與執(zhí)行者的關(guān)系，具有不同的地位和作用，有劃分主、從犯的必要

一審情況

1．一審訴辯主張

（1）江蘇省南通市某區(qū)人民檢察院指控稱

南通XX咨詢有限公司（以下簡稱“XX公司”）與日本某產(chǎn)株式會社（以下簡稱“日某會社”）于1995年7月約定，以XX公司向日某會社供應(yīng)100噸鲅魚的名義進行洋蔥貿(mào)易。為此日某會社開出金額為40萬美元的以XX公司為受益人的跟單信用證一份，供XX公司于同年7月20日向交通銀行南通分行打包貸款25萬美元。XX公司將此款大部分用于歸還本單位欠款，留90萬余元人民幣用于購買洋蔥及支付其他費用后，組織五船洋蔥共計470噸運往日本。此后，被告人葛加坤在日方告知其洋蔥變質(zhì)拒付貨款的情況下，即萌發(fā)詐騙動機，指使被告人陳某私刻兩枚印章，偽造了信用證項下的附隨單據(jù)，至交通銀行南通分行申請議付了信用證項下的40萬美元（折合人民幣332萬余元）歸還了貸款。公訴機關(guān)認為被告人葛加坤、陳某以及XX公司騙取數(shù)額巨大的錢財，其行為均已構(gòu)成信用證詐騙罪，系單位犯罪。被告人葛加坤在犯罪中系直接負責(zé)的主管人員，被告人陳某在犯罪中系直接責(zé)任人員，請求依法判處。

（2）被告人的答辯及其辯護人的辯護意見

被告人葛加坤辯稱其沒有考慮為個人謀利，且系自首。其一審辯護入主要認為：葛加坤系初犯、認罪態(tài)度好、無前科劣跡，并具有自首情節(jié)。

被告人陳某辯稱其偽造單據(jù)的目的不是為了自己。其一審辯護入主要認為：本案詐騙數(shù)額應(yīng)從40萬美元中扣除90萬余元人民幣采購洋蔥的費用；陳某系本案的從犯。

2．一審事實和證據(jù)

江蘇省南通市某區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理查明：被告人葛加坤在擔(dān)任XX公司副總經(jīng)理期間，曾于1994年12月10日代表XX公司與日某會社簽訂了一份“鮮、活某產(chǎn)品蔬菜委托代銷合同”，約定XX公司委托日某會社在日本代銷鮮活某產(chǎn)品、蔬菜。1995年6月底因日本市場洋蔥行情看好，日某會社的徐志某要求XX公司組織貨源。后葛加坤因XX公司資金不足，要求日某會社開出信用證供XX公司到銀行打包貸款用于本公司組織貨源。經(jīng)雙方認可，以XX公司向日某會社供應(yīng)100噸魷魚為由，日某會社于同年7月14日以其為開證申請人，日本興業(yè)銀行為開證行，中國交通銀行南通分行為通知行，XX公司為受益人，開具一份金額為40萬美元、期限為兩個月的不可撤銷可轉(zhuǎn)讓跟單信用證。XX公司收到信用證后，于7月20日向交通銀行南通分行打包貸款25萬美元，并分別兌換成日元和人民幣。所貸款項大部分用于歸還貸款和償還其他欠款，其余904013．17元人民幣用于支付購買洋蔥的貨款、運輸費、商檢費及XX公司的其他費用。在此期間，XX公司運往日本五船計470噸洋蔥委托日某會社代銷。此后，被告人葛加坤在接到日某會社電話告知洋蔥變質(zhì)將不付貨款的情況下，萌生偽造附隨單據(jù)議付日某會社開具的信用證項下40萬美元的犯意，遂指使本公司業(yè)務(wù)員被告人陳某私刻了“江蘇海豐漁業(yè)公司呂四輪船長彭金生”印章和“日本某產(chǎn)株式會社”條形印章各一枚；偽造了日某會社40萬美元信用證項下附隨單據(jù)中國遠洋運輸公司提單、XX公司裝箱單、商業(yè)發(fā)票；模仿日某會社“綾香正男”的簽字，偽造了日某會社的發(fā)貨指令。隨后被告人葛加坤于8月16日持日某會社開具的40萬美元跟單信用證及偽造的附隨單據(jù)一并送至交通銀行南通分行申請議付該信用證項下的足額美元，從而騙得日某會社40萬美元，按中國人民銀行同期外匯牌價折合人民幣332萬余元，用于本公司先前為組織洋蔥貨源而向交通銀行南通分行的打包貸款及其他貸款。1997年8月20日XX公司被南通市工商行政管理局依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。

上述事實有下列證據(jù)證明：

（1）被害單位日某會社的報案書。

（2）證人徐志某、高培松、常廣源、陶濤、葛德懷、侯榮定、徐志某等20人的證言。

（3）被告人葛加坤、陳某在偵查階段的供述。

（4）40萬美元信用證及偽造的附隨單據(jù)的發(fā)貨指令、提單、裝箱單、商業(yè)發(fā)票。

（5）25萬美元打包貸款的有關(guān)資料。

（6）中國遠洋運輸（集團）總公司運輸部、江蘇啟東海豐漁業(yè)公司高培松的聲明。

（7）審計報告、南通市公安局筆跡檢驗鑒定書。

（8）XX公司的工商注冊登記及處罰決定書。

（9）中國銀行南通分行出具的中國人民銀行公布的人民幣與美元、日元的外匯牌價等證據(jù)。

3．一審判案理由

江蘇省南通市某區(qū)人民法院認為：被告人葛加坤、陳某及XX公司以非法占有為目的，在代銷業(yè)務(wù)中虛構(gòu)事實，隱瞞真相，偽造信用證項下的附隨單據(jù)，騙取該信用證項下的40萬美元，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成信用證詐騙罪，且系單位犯罪。被告人葛加坤、陳某為共同犯罪，葛系主犯；陳系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。公訴機關(guān)指控被告人葛加坤、陳某犯信用證詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確鑿充分，指控的罪名正確。被告人葛加坤及其辯護人提出葛有自首情節(jié)的辯解、辯護意見，因葛于1996年向市公安局、市政法委等機關(guān)遞交過反映本案有關(guān)情況的陳述書中申明無詐騙的主觀故意，系葛為自己作的辯解，故不予采納。對辯護人提出本案詐騙數(shù)額應(yīng)從40萬美元中扣除90萬元人民幣的采購洋蔥費用的辯護意見，經(jīng)查：雙方約定洋蔥貿(mào)易的貨款結(jié)算方式為日方在貨物銷售完后電匯結(jié)算，而不是信用證結(jié)算，故此辯護意見不予采納。被告人葛加坤、陳某及其各自辯護人的其他辯解和辯護意見，經(jīng)查屬實，予以采納。

4．一審定案結(jié)論

江蘇省南通市某區(qū)人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百九十五條、第二百條、第三十一條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條之規(guī)定，作出如下判決：

（1）被告人葛加坤犯信用證詐騙罪，判處有期徒刑十年。

（2）被告人陳某犯信用證詐騙罪，判處有期徒刑五年。

（三）二審訴辯主張

江蘇省南通市某區(qū)人民法院一審判決后，被告人葛加坤、陳某均不服，上訴至江蘇省南通市中級人民法院。

葛加坤上訴稱：本案的起因系日某會社以洋蔥有質(zhì)量問題為借口而拒付貨款所致；其早在1995年9月向南通市公安局、政法委書面陳述了本案的事實經(jīng)過，其應(yīng)屬自首。其二審辯護入主張：一審認定詐騙數(shù)額有出入，應(yīng)減去XX公司發(fā)給對方470噸的洋蔥款約人民幣110萬元。

陳某上訴稱：其是服從本公司領(lǐng)導(dǎo)葛加坤的安排而偽造了附隨單據(jù)，議付的是日某會社應(yīng)付的洋蔥款。其二審辯護入主張：開具供應(yīng)鲅魚的40萬美元信用證的目的，實為促成XX公司與日某會社的洋蔥生意，雙方是明知的，日某會社理應(yīng)支付洋蔥款，故應(yīng)扣除XX公司已發(fā)給日某會社的470噸洋蔥款，因而一審認定本案詐騙數(shù)額特別巨大不當(dāng)。

江蘇省南通市人民檢察院的檢察意見是：葛加坤、陳某偽造信用證項下的附隨單據(jù)從而騙得40萬美元，其行為均已構(gòu)成信用證詐騙罪。至于辯方主張雙方的洋蔥貨款糾紛，可通過民事訴訟程序解決。葛加坤認為其有自首情節(jié)的理由不能成立。

二審事實和證據(jù)

二審法院江蘇省南通市中級人民法院經(jīng)公開開庭審理查明的事實，除根據(jù)XX公司與日某會社雙方有關(guān)進行洋蔥貿(mào)易的統(tǒng)計、進出賬對照表、報關(guān)單等書證，將一審認定日某會社收到XX公司的洋蔥計470噸，改定為250噸外，其余事實和證據(jù)與一審相同。

二審判案理由

江蘇省南通市中級人民法院認為：XX公司以非法占有為目的，在與日某會社進行洋蔥貿(mào)易過程中，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，偽造提單、發(fā)貨指令、裝箱單、商業(yè)發(fā)票等信用證項下的附隨單據(jù)，議付日某會社以進行鲅魚貿(mào)易為名而開具的跟單信用證項下的40萬美元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成信用證詐騙罪，且系單位犯罪。上訴人葛加坤、陳某分別是XX公司直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。鑒于XX公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，已喪失參加訴訟、承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，故不再對其進行審判。XX公司在實施信用證詐騙犯罪過程中，上訴人葛加坤起主要作用，系主犯；上訴人陳某受上訴人葛加坤指使，起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

本案爭議的焦點之一是辯方主張本案的起因緣于XX公司與日某會社存有洋蔥貿(mào)易質(zhì)量、貨款糾紛，應(yīng)剔除發(fā)給日某會社470噸的洋蔥款計人民幣110萬元，因而一審認定本案詐騙數(shù)額特別巨大不當(dāng)，適用法律有誤。經(jīng)查：首先，根據(jù)辯護人所舉XX公司向日某會社出口洋蔥的五份報關(guān)單載明的數(shù)量為391噸，但認定雙方洋蔥貿(mào)易的數(shù)量應(yīng)以實際交接的數(shù)量為準(zhǔn)，根據(jù)雙方提供的書證，只能認定日某會社收取XX公司洋蔥的數(shù)量為250噸，XX公司收取部分貨款外，日某會社尚欠貨款計人民幣64萬余元。而一審僅以上訴人葛加坤、陳某的供述為據(jù)認定數(shù)量欠準(zhǔn)，且根據(jù)雙方所訂代銷合同的約定，日某會社只是在貨物銷售后才結(jié)算貨款，故辯方對此節(jié)數(shù)量、金額的主張不實。其次，XX公司及兩上訴人議付信用證項下40萬美元的行為所侵犯的客體，除他人財產(chǎn)所有權(quán)外，更主要的是信用證管理制度，該行為已觸犯刑律，構(gòu)成信用證詐騙罪。至于XX公司與曰某會社之間是否存有質(zhì)量、貨款糾紛，則屬另一民事法律關(guān)系。故辯方主張本案因存有經(jīng)濟糾紛應(yīng)剔除人民幣110萬元、一審認定本案詐騙數(shù)額特別巨大不當(dāng)?shù)纳显V理由、辯護意見不能成立，而檢察人員對此節(jié)的檢察意見成立。

本案爭議的焦點之二是上訴人葛加坤主張其有自首情節(jié)。經(jīng)查：上訴人葛加坤早在公安機關(guān)立案前，就曾向南通市公安局、政法委等機關(guān)多次遞交陳述書，承認本公司偽造單據(jù)議付信用證項下40萬美元之主要事實，且此后在公安機關(guān)向其詢問此事的過程中，亦如實供述了其指使上訴人陳某具體偽造單據(jù)從而得以進行詐騙的事實經(jīng)過，該行為符合現(xiàn)行刑法所規(guī)定的自首應(yīng)當(dāng)具備自動投案、如實供述罪行的構(gòu)成要件，因此應(yīng)當(dāng)認定XX公司有自首情節(jié)。由于上訴人葛加坤、陳某分別系XX公司單位犯罪中的直接主管人員和其他直接責(zé)任人員，故對兩上訴人亦以自首論。至于上訴人葛加坤代表XX公司在陳述書中申明其及XX公司的行為不是詐騙犯罪、系雙方貿(mào)易糾紛的辯解，只是其對本案性質(zhì)的認識問題，并不影響其自首的成立，而一審以此為由否定其系自首，實系對立法本意理解的偏差。據(jù)此，上訴人葛加坤主張其有自首情節(jié)的上訴理由成立，而南通市人民檢察院認為葛加坤不構(gòu)成自首的檢察意見不能成立。鑒于XX公司有自首情節(jié)，二審對兩上訴人均予減輕處罰。

本案信用證詐騙行為發(fā)生在現(xiàn)行刑法施行以前，本應(yīng)適用全國人民代表大會常務(wù)委員會于1995年6月30日公布施行的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十三條第一款第（一）項之規(guī)定，但適用該決定較適用現(xiàn)行《刑法》對兩上訴人的處罰為重，故根據(jù)《刑法》第十二條“從舊兼從輕”“的法律適用原則，本案應(yīng)適用現(xiàn)行刑法。原判雖適用了現(xiàn)行《刑法》，但漏用《刑法》第十二條，出現(xiàn)了適用現(xiàn)行刑法無法律依據(jù)的問題，故三審予以糾正。一審認定兩上訴人代表XX公司所實施的信用證詐騙犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性正確，惟適用法律不當(dāng)，二審予以改判。

二審定案結(jié)論

江蘇省南通市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，第一百九十五條第（一）項，第二百條，第三十一條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第一款之規(guī)定，作出如下判決：

1．維持江蘇省南通市某區(qū)人民法院（2000）崇刑初字第268號刑事判決中對上訴人葛加坤、陳某的定罪部分；撤銷該刑事判決中對上訴人葛加坤、陳某的量刑部分。

2．上訴人葛加坤犯信用證詐騙罪，判處有期徒刑八年；上訴人陳某犯信用證詐騙案，判處有期徒刑四年。

專家評析

二審法院對本案的審判，體現(xiàn)了人民法院運用我國刑法對本國企業(yè)或公民在本國領(lǐng)域內(nèi)實施犯罪行為所侵犯的外國企業(yè)或公民財產(chǎn)權(quán)利予以保護的一個實例，也反映了我國刑法保護的對象具有廣泛性、平等性。由于信用證是貿(mào)易活動尤其是國際貿(mào)易活動中二種常見的金融結(jié)算方式，隨著我國加入WTO，國際貿(mào)易、金融業(yè)務(wù)日趨活躍，那種針對信用證管理制度的詐騙犯罪活動必將逐漸頻繁，應(yīng)當(dāng)引起我們的足夠重視。

本案控辯雙方對被告人葛加坤、陳某構(gòu)成信用證詐騙罪并無分歧。法院在審理過程中重點把握了以下幾個適用法律問題：

1．單位犯罪自首的認定及適用范圍

（1）單位犯罪自首的認定

本案中，二審法院為什么不僅采納了葛加坤關(guān)于其屬自首的主張，而且還對并未持此主張的陳某也以自首論？細究之，一審法院否定葛加坤構(gòu)成自首的理由主要是葛在陳述書上否認主觀上有詐騙的故意，得出的結(jié)論就是說葛不認罪，即等于葛不愿接受審判，這種觀點實際上仍采以往通行的自首應(yīng)當(dāng)具備“自動投案、如實供述、接受審判”的三要件說。但修訂后的現(xiàn)行《刑法》第六十七條明確規(guī)定“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。實質(zhì)上表明立法機關(guān)已采自首應(yīng)當(dāng)具備“自動投案、如實供述”的兩要件說，并且廢除了“接受審判”“這一要件。由于本案系XX公司的單位犯罪，單位并非如自然人那樣是具有生命的社會主體，而是擬制的社會主體，它同樣不可能像自然人那樣具有挪動“自己”“身體而向司法機關(guān)“投案”的功能，其表達“自己”犯罪意志的行為能力只能通過自然人參與社會活動予以實現(xiàn)，因此，葛加坤代表XX公司在公安機關(guān)立案前，即多次遞交陳述書承認XX公司偽造單據(jù)議付信用證項下40萬美元的主要事實，又在此后公安機關(guān)向其詢問時直至一、二審期間，如實供述其指使陳某偽造單據(jù)議付40萬美元事實經(jīng)過的行為，既符合最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有關(guān)應(yīng)當(dāng)視為“自動投案”“的要件，又符合“如實供述”的要件，反映了XX公司作為單位的意思表示，應(yīng)當(dāng)對XX公司以自首論。這就是二審法院對單位犯罪自首的構(gòu)成和認定的一次注解。

（2）單位自首的適用范圍

單位構(gòu)成自首后，如何對待單位犯罪自首中直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員。是部分以自首論抑或全部以自首論？這涉及單位犯罪自首所應(yīng)適用的范圍問題。本案中，因葛加坤代表XX公司遞交陳述書并如實供述偽造單據(jù)議付40萬美元的行為而對葛以自首論應(yīng)該不難理解，二審中對沒有自動投案行為但又如實供述自己犯罪行為的陳某也以自首論曾產(chǎn)生疑惑。經(jīng)深入分析、理解我國刑法單位犯罪和自首制度的構(gòu)建的法理，不難發(fā)現(xiàn)：第一，單位犯罪中單位與其相關(guān)責(zé)任人員（直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員）的關(guān)系是：前者系犯罪的主體，后者系該單位主體嫁接于自然人的承受者，后者依附于前者，后者構(gòu)成犯罪必須以前者構(gòu)成犯罪為前提，故當(dāng)前者具備自動投案的情形后，也就意味著后者已經(jīng)具備自動投案的要件。第二，我國自首制度的構(gòu)建，既體現(xiàn)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，又兼有分化瓦解犯罪分子，鼓勵犯罪分子悔過自新，減少司法機關(guān)訴訟成本等方面的作用，這可以成為我們建立對被告人是否構(gòu)成自首從寬把握理念基礎(chǔ)的基點。所以，當(dāng)陳某具備了如實供述的要件后，二審鑒于此前XX公司有視為自動投案的行為，對陳亦以自首論，無疑具有實踐意義。當(dāng)然，對單位犯罪自首后所涉及的相關(guān)責(zé)任人員不能五條件、無限制地拓展，應(yīng)當(dāng)以其相關(guān)責(zé)任人員是否符合如實供述的要件為限。

2．本案的詐騙數(shù)額是否特別巨大，即量刑幅度問題

本案屬于單位犯罪，在現(xiàn)行《刑法》修訂施行后，最高人民法院沒有對單位犯信用證詐騙罪何為“數(shù)額特別巨大”“的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)重新作出司法解釋前，我們可以參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第六條第三款的規(guī)定，即單位進行信用證詐騙數(shù)額在250萬元人民幣以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。由于本案XX公司已被工商行政機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，已喪失參加訴訟、承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，且公訴機關(guān)亦未指控XX公司犯罪，故法院對XX公司不能進行審判，只能依《刑法》第二百條的規(guī)定對被告人葛加坤、陳某分別按單位犯罪中的直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員，在十年以上有期徒刑或者無期徒刑的量刑幅度內(nèi)作為適用刑罰的基準(zhǔn)刑。

3．本案是適用舊法，還是適用新法

XX公司及被告人葛加坤、陳某實施的犯罪行為發(fā)生在1995年6月30日全國人大常委會公布實施的特別法《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）以后，而法院在審判時卻在現(xiàn)行《刑法》施行中，將《決定》與現(xiàn)行《刑法》相對照，在單位犯信用證詐騙罪達到“數(shù)額特別巨大”“標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對其直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員適用刑罰時，依照《決定》第十三條第一、二款規(guī)定的法定最高刑可以判處死刑；而依照現(xiàn)行《刑法》第二百條只能判處無期徒刑，不能適用死刑?，F(xiàn)行《刑法》第一百九十九條規(guī)定本罪適用死刑的對象只能是單純的自然人犯罪，而不能是單位犯罪中的自然人（即直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員）。根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的法律適用原則，故本案應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法。

4．本案能否區(qū)分主、從犯

單位犯罪中對其相關(guān)責(zé)任人員之間能否區(qū)分主、從犯，是一個頗為敏感的問題，二審下判時已充分注意到最高人民法院出臺了《關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主、從犯問題的批復(fù)》的司法解釋。該司法解釋規(guī)定“在審理單位犯罪案件時，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪所起的作用判處刑罰”。從該司法解釋中使用“可不……”的詞語，我們可以看出在審理此類案件時，并非絕對地排斥區(qū)分主、從犯，也就是說遇到此類問題時。是一般不宜區(qū)分主、從犯，但遇到特殊情況時，還是可以區(qū)分的。究其原因，實系基于單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員各自的特點所決定的。細析之，支配單位犯罪意志實施犯罪行為的是該單位的決策者，這種“決策者”又有集體決策（如董事會）與個體決策（如廠長、經(jīng)理等負責(zé)人）之分，這就是直接負責(zé)的主管人員的基本構(gòu)成；而其他直接責(zé)任人員的基本構(gòu)成只能是接受決策者的授意、指揮、組織之下積極實施單位犯罪的一般工作人員。一般而言，直接負責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員的關(guān)系就是決策者與執(zhí)行者的關(guān)系，不同的是：當(dāng)單位犯罪系集體決策時，直接負責(zé)的主管人員承擔(dān)的是該集體決策主管人員的責(zé)任，因為在決策方面，決策者是集合體，含有直接負責(zé)的主管人員為集體的決策承受責(zé)任的成分；而其他直接責(zé)任人員承擔(dān)的是落實集體決策主要執(zhí)行人員的責(zé)任，故在這種情況下，兩者不完全是決策者與執(zhí)行者的關(guān)系，主要的是內(nèi)部分工的區(qū)別，而非作用的區(qū)別。但當(dāng)單位犯罪系個體決策，則另當(dāng)別論，因為在決策方面，決策者是單一體，不存在其為他人的決策承受責(zé)任的問題，故其與其他直接責(zé)任人員的關(guān)系主要是決策者與執(zhí)行者的關(guān)系，具有不同的地位和作用，有劃分主、從犯的必要。本案中，葛加坤就是為本單位謀利決定進行信用證詐騙犯罪的個體決策者，對本案起著至關(guān)重要的作用；陳某作為業(yè)務(wù)員接受葛加坤的指使私刻印章偽造單據(jù)，知法犯法，一方面是為了本單位謀利，另一方面也是現(xiàn)實生活中下級服從上級的職業(yè)習(xí)慣、明哲保身的具體表現(xiàn)，兩者的地位、作用顯有不同。因此，二審法院對葛、陳區(qū)分主、從犯，符合實際情況。做到了罰當(dāng)其罪。

原則表現(xiàn)

法無溯及力的原則表現(xiàn)在國家不能用當(dāng)前制定的法律指導(dǎo)人們過去的行為，更不能用當(dāng)前的法律處罰人們過去從事的當(dāng)時是合法而當(dāng)前是違法的行為。以限制國家權(quán)力的擴張與濫用，維護社會秩序的穩(wěn)定性，保護人們期待的信賴?yán)?/font>益。

辯證

現(xiàn)代國家一般通行的原則有兩個：

首先是“法不溯及既往”原則，即國家不能用當(dāng)前制定的法律去指導(dǎo)人們過去的行為，更不能由于人們過去從事了某種當(dāng)時是合法但是現(xiàn)在看來是違法的行為而依照當(dāng)前的法律處罰他們。不少學(xué)者認為，“法律不溯及既往”應(yīng)該是法治的基本原則之一。

其次，作為“法不溯及既往”原則的補充，許多國家同時還認為法律規(guī)范的效力可以有條件的適用于既往行為，即所謂的“有利追溯”原則。在我國民法當(dāng)中，有利追溯的原則體現(xiàn)為，如果先前的某種行為或者關(guān)系在行為時并不符合當(dāng)時法律的規(guī)定，但依照現(xiàn)行法律是合法的，并且與相關(guān)各方都有利，就應(yīng)當(dāng)依照新法律承認其合法性并且予以保護。在我國刑法中，“有利追溯”表現(xiàn)為“從舊兼從輕”原則，即新法律在原則上不溯及既往，但是新法不認為是犯罪的或處罰較輕的，適用新法。