假想防衛(wèi)（由主觀認識上錯誤實施的防衛(wèi)）

簡介

如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預(yù)先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實施傷害行為，不屬于正在進行的不法侵害。甲屬于事先防衛(wèi)，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛(wèi)。

特征

（1）不法侵害行為的實際不存在。這是假想防衛(wèi)成立的前提條件，也是假想防衛(wèi)行為區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)和其他防衛(wèi)錯誤的關(guān)鍵。所謂假想防衛(wèi)，顧名思義，就是假設(shè)的想象的防衛(wèi)而非真正的防衛(wèi)，何以如此，是因為不法侵害并不實際存在，當(dāng)然也毋須實施防衛(wèi)行為，如果不法侵害現(xiàn)實存在，且正在進行當(dāng)中，那也就具備了正當(dāng)防衛(wèi)的法定前提，任何公民都有權(quán)實行必要的防衛(wèi)行為，自然也就不存在假想防衛(wèi)的問題，

除了正當(dāng)防衛(wèi)之外，防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤以及

等，都是在不法侵害確實存在的條件下，在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，所出現(xiàn)的主客觀不一致現(xiàn)象，與假想防衛(wèi)成立的前提條件是不同的。

（2）行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖。這是假想防衛(wèi)在主觀上的必備條件。這種防衛(wèi)的意圖來源于行為人主觀上判斷錯誤，如果行為人明知不法侵害并不存在，也就不會產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，假想防衛(wèi)當(dāng)然也就不會發(fā)生。如果行為人一方面假想不法侵害已經(jīng)到來，另一方面卻不是出于防衛(wèi)意圖實施反擊，而是意圖加害對方，并導(dǎo)致嚴重危害后果的發(fā)生，對此，應(yīng)作為一種故意犯罪對待而非假想防衛(wèi)。另外，

還有一種雙方互毆過程中發(fā)生的誤傷勸架者或無辜第三者的情形，表面上似乎是一種假想防衛(wèi)，但實際上因為雙方都存有加害對方的意圖，而不是基于防衛(wèi)意圖進行反擊，所以，不能承認其中某一方是防衛(wèi)行為，當(dāng)然，也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛(wèi)，而只能作為對象錯誤或

去處理。

（3）行為人的“防衛(wèi)”行為給無辜者造成了損害，這是假想防衛(wèi)成立的結(jié)果條件。由于行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而作出錯誤的防衛(wèi)反擊，進而導(dǎo)致不應(yīng)有的危害后果的產(chǎn)生。假想防衛(wèi)行為才具有法律意義上的社會危害性，行為人并因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果行為人雖然誤認不法侵害存在并且實施了錯誤的防衛(wèi)行為，但并未對他人合法權(quán)益造成實際損害，則假想防衛(wèi)不能成立，相應(yīng)的法律責(zé)任也就無從談起。?

原則

刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點，比較通行的觀點認為，假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但可以構(gòu)成過失犯罪，也可能屬于意外事件不負刑事責(zé)任。

1、假想防衛(wèi)不應(yīng)以故意犯罪來處理。我國刑法第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的，而明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質(zhì)為重要內(nèi)容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當(dāng)然也就不可能明知此行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，從而也就不可能構(gòu)成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎(chǔ)之上的，即

行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的

，即主觀上不具備

的認識內(nèi)容。

2、假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導(dǎo)致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀上的認識錯誤所造成的，有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要行為人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施，以避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生，由于行為人應(yīng)該注意而未注意，使本可避免的危害結(jié)果未能避免，所以，其主觀上存在刑法意義上犯罪的過失，一般可以過失犯罪論處。需要注意的是，刑法第15條第2款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任?！币虼耍诩傧敕佬l(wèi)案件中，由于過失而造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時，行為人才承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。否則，即使因過失導(dǎo)致了一定的危害后果，也不應(yīng)要求行為人承擔(dān)刑事方面的責(zé)任。

3、在某些情況下，假想防衛(wèi)的行為人產(chǎn)生存在不法侵害的認識錯誤屬于不可避免。主觀上沒有罪過，危害結(jié)果是由于不能預(yù)見的原因所引起的，對此，應(yīng)當(dāng)視為意外事件，不負刑事責(zé)任。我國刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起，不是犯罪。”

對于行為人的這種認識錯誤是否可以避免，應(yīng)結(jié)合行為人自身的認知條件，參考社會上一般人的認識水平以及案發(fā)當(dāng)時具體的時間、環(huán)境等客觀因素綜合判斷分析，力求準確

案件

1、對無刑事責(zé)任能力人的侵害行為實施防衛(wèi)的處理。對無刑事責(zé)任能力人實施的侵害行為是否可以實施防衛(wèi)，其行為與責(zé)任的認定存在著爭議

。

正當(dāng)防衛(wèi)，指對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

對于這里的不法侵害行為，有人理解認為是犯罪行為，對無刑事責(zé)任能力人是不能進行正當(dāng)防衛(wèi)的，對他們的防衛(wèi)行為構(gòu)成故意犯罪或者假想防衛(wèi)。

另外，有人認為作為正當(dāng)防衛(wèi)的條件，不法侵害不應(yīng)限定在犯罪行為，因為其他違法行為也可能造成法益的損害。這樣，對無刑事責(zé)任能力人是可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的，但是需要注意防衛(wèi)的限度！

2、互為假想防衛(wèi)案件的處理?；榧傧敕佬l(wèi)的雙方客觀上都不是不法侵害行為，但在主觀上卻又都認為對方的行為是不法侵害，并出于防衛(wèi)意圖進行反擊造成嚴重的后果。例如，某便衣警察在某公司門口執(zhí)行抓捕任務(wù)時，誤將從公司門里出來的公司會計當(dāng)作對象上前進行抓捕，公司會計身帶現(xiàn)金去銀行存款，以為有人搶劫，而警察認為是人犯抗拒抓捕，雙方發(fā)生沖突，結(jié)果會計將警察打成輕傷，警察開槍將會計擊成重傷，這是比較典型的互為假想防衛(wèi)的案件。這里，無論是會計還是警察的行為都不能認為是正當(dāng)防衛(wèi)，因為，會計和警察雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實行不法侵害，因而實施反擊。當(dāng)然處理此類案件，也應(yīng)具體問題具體分析，分清責(zé)任主次、過失大小，妥善處理，對存在犯罪過失的，應(yīng)以過失犯罪追究責(zé)任，對屬于不能避免發(fā)生錯誤的意外事件一方，即使造成嚴重后果，也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、假想防衛(wèi)性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變的案件處理。實踐中，假想防衛(wèi)常常會因為對方的聲明、表白或他人的解釋等原因，而使假想防衛(wèi)的行為人弄清事實真相、消除主觀上的認識錯誤。此時，如果假想防衛(wèi)的行為人及時停止了“防衛(wèi)”行為。則其行為的假想防衛(wèi)性質(zhì)不變。如果該行為人繼續(xù)進行反擊，將錯就錯，那么，其行為的性質(zhì)就由假想防衛(wèi)轉(zhuǎn)變?yōu)楣室馇趾π袨椋斐珊蠊?，?dāng)以故意犯罪處理。例如，甲在舞廳跳舞時為爭舞伴被他人打倒在地，從地上爬起后，見乙正朝自己沖過來，以為乙是剛才參與打他的人，上前抓住乙，兩人發(fā)生扭打。而實際上乙是過來制止打架行為的保安。此時，舞廳里的經(jīng)理告訴甲認錯了人，乙并沒有參與打甲，而是前來制止的保安。但此時甲因自己的眼鏡被乙打碎且鼻子也被打被流血，覺得很沒面子，非常惱火，上前一腳將乙踢成重傷。此案中，雖然甲開始的行為是針對乙的一種假想防衛(wèi)，在舞廳經(jīng)理明確告知其事實真相后，甲本應(yīng)立即停止“反擊”行為，但甲為報復(fù)乙，又故意實施加害行為，將乙踢成重傷，其后續(xù)行為顯然是故意為之，當(dāng)以故意傷害罪定罪處理。

刑事?lián)?/h3>

（1)行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到?jīng)]有不法侵害而沒有預(yù)見，造成危害結(jié)果，應(yīng)負過失犯罪的刑事責(zé)任；

（2）

行為人由于不能預(yù)見的原因引起了防衛(wèi)行為，而在防衛(wèi)過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當(dāng)，叫“假想防衛(wèi)過當(dāng)”，行為人應(yīng)當(dāng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果負責(zé)，可以比照防衛(wèi)過當(dāng)來處理。責(zé)任比第一種輕一點；

（3）主觀條件的限制，行為人不可能預(yù)見到，

所采取的手段方法也無不當(dāng)之處，

應(yīng)屬于“意外事件”；

（4）行為人既是假想防衛(wèi)，也是提前防衛(wèi)，主觀過錯應(yīng)屬“過失”。因為假想防衛(wèi)屬于事實認識錯誤，不可能成立故意犯罪。