正當化事由（定罪過程中予以排除的情形）

特征

（一）形式特征

正當化事由是一種非罪行為，既然不是犯罪，本不應在刑法中加以規(guī)定。但正當化事由不同于一般的非罪行為，它在形式上與犯罪具有相似性。例如正當防衛(wèi)殺人，就殺人而言，主觀上有殺人故意，客觀上有殺人行為，似乎構(gòu)成故意殺人罪。又如，在緊急避險情況下毀壞他人財物。就毀壞他人財物而言，主觀上具有毀壞他人財物的故意，客觀上具有毀壞他人財物的行為，似乎構(gòu)成故意毀壞財物罪。正是這種相似性，容易將其與犯罪相混淆。因此，形式上與犯罪的相似性，是正當化事由的前提條件之一。

（二）實質(zhì)特征

正當化事由雖然與犯罪具有形式上的相似性，但它與犯罪之間存在本質(zhì)區(qū)別，這就是正當化事由不具有法益侵害性。在正當防衛(wèi)的情況下，基于保護本人生命而實施的殺害不法侵害人的行為，是一種制止不法侵害的自己行為，即使造成不法侵害人死亡，也不能認為存在法益侵害性。因為法律對于不法侵害人的生命法益在一定限度內(nèi)是不予保護的，這也是正當防衛(wèi)權(quán)存在的根據(jù)。在緊急避險的行為下，被犧牲的較小權(quán)益雖然是受法律保護的，但通過犧牲較小法益可以保護較大法益，至于較小法益可以通過民事或者其他途徑得以補償，因而從總體上來看也不存在法益侵害性。

（三）法律特征

正當化事由在法律上規(guī)定不認為是犯罪，或者雖然在法律上沒有明文規(guī)定，但在司法中不認定為犯罪，因而在定罪過程中應予排除。在這個意義上說，正當化是非犯罪化。

根據(jù)

正當化事由的根據(jù)是指正當化事由不負刑事責任的正當理由。在刑法理論上，關(guān)于正當化事由的根據(jù)，主要存在以下三種學說：

一是法益衡量說，認為正當化事由是法益沖突的結(jié)果，在法益沖突的情況下，應當進行法益比較，保全重要法益而犧牲次要法益。

二是目的說，認為正當化事由之所以正當，就在于它是為達到國家所承認的共同生活的目的而采取的適當手段。

三是社會相當性說，認為正當化事由的正當根據(jù)在于社會相當性。這里的社會相當性是指行為符合歷史所形成的社會倫理秩序。以上三種學說各有利弊，相對而言，社會相當性說具有更大的包容性。

分類

在一個法治社會里，正當化事由是基于法秩序的統(tǒng)一性而加以確立的。社會相當性作為正當化事由的一般根據(jù)，只是提供了一個基本原理，還要以社會的相當性為指導，將各種正當化事由類型化。

根據(jù)刑法對正當化事由是否有規(guī)定，可以把正當化事由分為法定的正當化事由和超法規(guī)的正當化事由。法定的正當化事由是指刑法有明文規(guī)定的正當化事由。超法規(guī)的正當化事由是指刑法無明文規(guī)定，從法秩序的精神引申出來的正當化事由。某種正當化事由是法定的還是超法規(guī)的正當化事由，取決于刑法的規(guī)定。我國刑法對正當防衛(wèi)和緊急避險這兩種正當化事由作了明文規(guī)定，因此正當防衛(wèi)和緊急避險是我國刑法中的法定的正當化事由。對于自救行為、義務(wù)沖突、職務(wù)行為、被害人承諾的行為、正當業(yè)務(wù)行為等均未作規(guī)定，因此這些行為是超法規(guī)的正當化事由。

一、正當防衛(wèi)的概念

刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！毙谭P(guān)于正當防衛(wèi)的這一法定概念，正確地揭示了正當防衛(wèi)的內(nèi)容，對司法機關(guān)認定正當防衛(wèi)行為，科學地區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當具有重要意義。根據(jù)刑法的規(guī)定，正當防衛(wèi)內(nèi)容可以從以下三個方面來理解：

（一）正當防衛(wèi)是目的的正當性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一

根據(jù)刑法規(guī)定，目的的正當性是指正當防衛(wèi)行為的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的明確地揭示了正當防衛(wèi)的社會政治內(nèi)容：我國刑法中的正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。行為的防衛(wèi)性是指正當防衛(wèi)具有防衛(wèi)的性質(zhì)，它對正在進行不法侵害的違法犯罪分子的人身或者財產(chǎn)所實施的暴力手段是基于保護國家、公共利益和其他合法權(quán)益的需要而采取的，是對正在進行的不法侵害的反擊。正當防衛(wèi)目的的正當性和行為的防衛(wèi)性之間具有密切的聯(lián)系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛(wèi)性，它表明正當防衛(wèi)不是報復侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，而是一種有限度的防衛(wèi)行為。其次，行為的防衛(wèi)性體現(xiàn)著目的的正當性，是目的正當性的客觀體現(xiàn)，它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是一種在緊急情況下，為保護國家、公共利益和其他合法權(quán)利而采取的救濟措施，因而具有一定的限度，這一限度就是正當防衛(wèi)的目的得以實現(xiàn)的必要限度。離開了行為的防衛(wèi)性，也就沒有目的的正當性可言。

（二）正當防衛(wèi)是主觀上的

和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一

在正當防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意圖。這里所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到正在進行的不法侵害，而為使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實行正當防衛(wèi)的心理狀態(tài)。因此，正當防衛(wèi)行為在主觀上區(qū)別于一般的違法行為。正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛(wèi)行為和犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有通過正當防衛(wèi)對不法侵害人造成一定的人身和財產(chǎn)的損害，因而具有不法或者犯罪的外觀這一現(xiàn)象，看到正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才有真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的根據(jù)。正當防衛(wèi)的主觀上的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一，清楚地表明它不具備犯罪構(gòu)成，這正是正當防衛(wèi)不負刑事責任的理論根據(jù)。

（三）正當防衛(wèi)是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一

正當防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權(quán)益的性質(zhì)。因此，正當防衛(wèi)沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛(wèi)的肯定的社會政治評價；正當防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛(wèi)行為不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛(wèi)的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛(wèi)是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統(tǒng)一。

二、正當防衛(wèi)的構(gòu)成

正當防衛(wèi)是公民依法享有的權(quán)利，行使正當防衛(wèi)權(quán)利的諸條件的統(tǒng)一，就是正當防衛(wèi)的構(gòu)成。

（一）防衛(wèi)意圖

正當防衛(wèi)是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛(wèi)人主觀上必然具有某種防衛(wèi)意圖，這就是正當防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖可以包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛(wèi)人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利受到正在進行的不法侵害。因此認識內(nèi)容包括防衛(wèi)起因、防衛(wèi)人產(chǎn)生正當防衛(wèi)意志的主觀基礎(chǔ)，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛(wèi)的認識，就不可能產(chǎn)生正當防衛(wèi)的意志，也就沒有防衛(wèi)意圖可言。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。正當防衛(wèi)意志體現(xiàn)在對防衛(wèi)行為的自覺支配或者調(diào)節(jié)作用，推動防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權(quán)利的正當防衛(wèi)的目的。因此，防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)的認識因素和意志因素的統(tǒng)一。

防衛(wèi)意圖作為正當防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，對于正當防衛(wèi)成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為，稱為防衛(wèi)挑撥。在防衛(wèi)挑撥中，雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構(gòu)成犯罪。

2、互相斗毆。在刑法理論上，互相斗毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。

（二）防衛(wèi)起因

不法侵害是正當防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛(wèi)。因此，防衛(wèi)起因是正當防衛(wèi)構(gòu)成的客觀條件之一。作為防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備兩個基本特征：

1．法益侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益，具有不法的性質(zhì)。

2．侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權(quán)益造成的侵害具有一定的緊迫性。

只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛(wèi)的起因。行為的法益侵害性，是正當防衛(wèi)起因的質(zhì)的特征。沒有法益侵害性就不存在正當防衛(wèi)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此不發(fā)生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛(wèi)起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當防衛(wèi)的起因限于為實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的所允許的范圍?？傊?，作為正當防衛(wèi)起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說，是危害國家、公共利益和其他合法權(quán)利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。

不法侵害是正當防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害，也就沒有正當防衛(wèi)可言。只有在不法侵害是真實地發(fā)生的情況下，才存在正當防衛(wèi)的問題。在現(xiàn)實生活中，往往發(fā)生這樣的情形，即一個人確實由于主觀認識上的錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛(wèi)，造成他人的無辜損害，這就是刑法理論上的假想防衛(wèi)。我們認為，假想防衛(wèi)屬于刑法中的認識錯誤，具體地說，是行為人在事實上認識的錯誤，是行為人對自己行為的實際性質(zhì)發(fā)生錯誤認識而產(chǎn)生的行為性質(zhì)的錯誤。因此，對于假想防衛(wèi)應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題，即：（1）假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪。（2）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。（3）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結(jié)果是由于不能預見的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。

（三）防衛(wèi)客體

正當防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此，防衛(wèi)客體的確定對于正當防衛(wèi)的認定具有重要意義。我們認為，防衛(wèi)客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現(xiàn)其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛(wèi)手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛(wèi)客體。

正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了其防衛(wèi)客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛(wèi)客體的防衛(wèi)第三者的行為，不得視為正當防衛(wèi)。所謂防衛(wèi)第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛(wèi)，即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受損害。

（四）防衛(wèi)時間

正當防衛(wèi)的時間是正當防衛(wèi)的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛(wèi)的問題。正當防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害之正在進行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結(jié)束。因此，防衛(wèi)時間可以從以下兩個方面進行認定：

1、開始時間。這里的關(guān)鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我們認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛(wèi)的開始時間的時候，不能苛求防衛(wèi)人，而是應該根據(jù)當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經(jīng)開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經(jīng)開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實行正當防衛(wèi)不足以保護國家、公共利益和其他合法權(quán)益。在這種情況下，可以實行正當防衛(wèi)。

2、終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)不復存在。因此，一般不再發(fā)生防衛(wèi)的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛(wèi)權(quán)利的消失時間。我們認為，我國刑法中正當防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經(jīng)終止，不得再實行正當防衛(wèi)：第一，不法行為已經(jīng)結(jié)束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛(wèi)人之所以必須停止防衛(wèi)行為，是因為客觀上已經(jīng)不存在危險，或者不需通過正當防衛(wèi)排除其危險。

不法侵害之正在進行是正當防衛(wèi)的時間。正確認定不法侵害的著手和終止，對于判斷正當防衛(wèi)是否適時具有重大意義。所以凡是違反防衛(wèi)時間條件的所謂防衛(wèi)行為，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時可以分為兩種形式：（1）事前防衛(wèi)，指在不法侵害尚未發(fā)生的時候所采取的所謂防衛(wèi)行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現(xiàn)實地發(fā)生，因此，其行為不得視為正當防衛(wèi)。（2）事后防衛(wèi)，指不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛(wèi)。公民實施防衛(wèi)行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又對不法侵害人實施侵害的，屬于不法行為。這種不法侵害行為構(gòu)成犯罪的，應當負刑事責任。

（五）

正當防衛(wèi)的必要限度是它和防衛(wèi)過當相區(qū)別的一個法律界限。關(guān)于如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：（1）基本適應說，認為防衛(wèi)行為不能超過必要的限度，就是說，防衛(wèi)行為和侵害行為必須基本相適應。怎樣才算基本相適應，這要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)和強度以及防衛(wèi)利益的性質(zhì)等來決定。（2）客觀需要說，認為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。因此，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度既可以大于也可以小于，還可以相當于侵害的強度。（3）基本適應和客觀需要統(tǒng)一說，認為考察正當防衛(wèi)行為是否超過必要限度，關(guān)鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必需限度。但是，如何認定必需不必需，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)以及防衛(wèi)行為的強度作綜合的分析研究。我基本上同意上述第三種觀點，正當防衛(wèi)必要限度實際上可以分為兩個互相聯(lián)系而又互相區(qū)別的問題：一是何為正當防衛(wèi)的必要限度；二是如何確定正當防衛(wèi)的必要限度。關(guān)于前者，顯然應當以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是我們考察必要限度的出發(fā)點，是確定必要限度的基本原則。對于后者，應當采取一個綜合的標準，從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛(wèi)是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經(jīng)著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛(wèi)的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、防衛(wèi)過當?shù)奶幜P

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。由此可見，防衛(wèi)過當之成立，必須同時具備以下兩個條件：一是明顯超過正當防衛(wèi)的必要限度。這里的明顯，是指超過必要限度的程度較大，而不是一般地超過必要限度。二是造成重大損害。這里的重大，是指造成損害十分嚴重，而不是造成一般的損害。根據(jù)我國刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛(wèi)過當應當根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應的刑法分則條文定罪。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀上看，防衛(wèi)人具有保護國家、公共利益和其他合法權(quán)利的防衛(wèi)動機。雖然對于過當行為所造成的重大的危害具有罪過，但和一般犯罪相比，其主觀惡性要小得多。（2）從客觀上看，在防衛(wèi)過當?shù)娜繐p害結(jié)果中，由于存在正當防衛(wèi)的前提，所以這種損害結(jié)果實際上可以分解為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛(wèi)過當只對其不應有的危害結(jié)果承擔刑事責任，而不對全部損害結(jié)果承擔刑事責任。以上就是我國刑法明文規(guī)定防衛(wèi)過當應當減輕或者免除處罰的主觀和客觀的根據(jù)，這一規(guī)定是罪刑均衡的基本原則的體現(xiàn)。

四、無過當之防衛(wèi)

刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@是對防衛(wèi)過當?shù)囊环N例外規(guī)定，我稱之為無過當之防衛(wèi)。無過當之防衛(wèi)是一種特殊的防衛(wèi)，其特殊性表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）防衛(wèi)客體的特殊性

無過當之防衛(wèi)的客體是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這里的行兇，是指使用兇器的暴力行兇，即對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，防衛(wèi)人可以對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及防衛(wèi)人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，是無過當防衛(wèi)的客體。

（二）法律后果的特殊性

在一般情況下，正當防衛(wèi)存在限度條件，超過必要限度的是防衛(wèi)過當。根據(jù)我國刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任。但對于無過當之防衛(wèi)來說，即使防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡，也不構(gòu)成防衛(wèi)過當，不負刑事責任。由此可見，無過當之防衛(wèi)的法律后果具有特殊性，這種特殊性實際上是對防衛(wèi)人的一種豁免，使防衛(wèi)人解除后顧之憂，從而更為有效地保護本人或者他人的合法權(quán)益。

一、緊急避險的概念

根據(jù)刑法第21條第1款的規(guī)定，緊急避險是指在法律所保護的權(quán)益遇到危險而不可能采用其它措施加以避免時，不得已而采用的損害另一個較小的權(quán)益以保護較大的權(quán)益免遭損害的行為。我國刑法規(guī)定，緊急避險行為不負刑事責任。

緊急避險之所以不負刑事責任，是因為，從主觀上看，實行緊急避險的目的，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。從客觀上看，它是在處于緊急危險的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行為。因此，緊急避險行為不具備犯罪構(gòu)成，不負刑事責任。在我們社會主義國家，國家利益、公共利益和個人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保護的權(quán)益遇到危險時，有權(quán)損害較小的權(quán)益以保護較大的權(quán)益，從而使合法權(quán)益可能遭受的損失減少至最低限度。所以，緊急避險對于保護國家利益、公共利益和其他合法權(quán)利具有重大的意義。

二、緊急避險的構(gòu)成

緊急避險是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，因此，必須符合法定條件，才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。這些條件是：

（一）

避險意圖是緊急避險構(gòu)成的主觀條件，指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。因此，行為人實行緊急避險，必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益，不允許實行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅，不能認為是緊急避險，仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。

（二）避險起因

避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險，才能實行緊急避險。不存在一定的危險，也就無所謂避險可言。一般來說，造成危險的原因是以下這些：首先是人的行為，而且必須是危害社會的違法行為。前面已經(jīng)說過，對于合法行為，不能實行緊急避險。其次是自然界的力量，例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲，例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因?qū)?、公共利益和其他合法?quán)利造成危險的情況下，可以實行緊急避險。

如果實際并不存在著危險，由于對事實的認識錯誤，行為人善意地誤認為存在這種危險，因而實行了所謂緊急避險，在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任，適用對事實認識錯誤的解決原則。

（三）避險客體

緊急避險是采取損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種合法權(quán)益。因此，緊急避險所損害的客體是第三者的合法權(quán)益。明確這一點，對于區(qū)分緊急避險和正當防衛(wèi)具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權(quán)利的危險的情況下，如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權(quán)益，那就是正當防衛(wèi)。如果通過損害第三者的合法權(quán)益的方法來保護合法權(quán)益，那就是緊急避險。損害的對象不同，是緊急避險與正當防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。

（四）避險時間

緊急避險的時間條件，是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫，對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。對于尚未到來或已經(jīng)過去的危險，都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如，海上大風已過，已經(jīng)不存在對航行的威脅，船長這時還命令把貨物扔下海去，這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害，應負刑事責任。

（五）避險可行性

緊急避險的可行性條件，是指只有在不得已即沒有其他方法可以避免危險時，才允許實行緊急避險。這也是緊急避險和正當防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。因為緊急避險是通過損害一個合法權(quán)益而保全另一合法權(quán)益，所以對于緊急避險的可行性不能不加以嚴格限制，只有當緊急避險成為唯一可以免遭危險的方法時，才允許實行。

刑法第21條第3款規(guī)定：關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人。這是因為在發(fā)生緊急危險的情況下，這些負有特定責任的人應積極參加搶險救災，履行其特定義務(wù)，而不允許他們以緊急避險為由臨陣脫逃，玩忽職守。

（六）

緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應有的損害。那么，以什么標準來衡量緊急避險是否超過必要限度造成不應有的損害呢？對此，法律沒有明文規(guī)定。

緊急避險行為所引起的損害之所以應小于所避免的損害，就在于緊急避險所保護的權(quán)益同避險所損害的第三者的權(quán)益，兩者都是法律所保護的。只有在兩利保其大、兩弊取其小的場合，緊急避險才是對社會有利的合法行為。所以，緊急避險所保全的權(quán)益，必須明顯大于緊急避險所損害的權(quán)益。

三、避險過當?shù)奶幜P

刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！痹谛谭ɡ碚撋?，把緊急避險超過必要限度而造成不應有的危害的行為，稱為避險過當。避險過當不是一個罪名，在追究其刑事責任時，應當在確定其罪過形式的基礎(chǔ)上，以其所觸犯的我國刑法分則有關(guān)條文定罪量刑。在避險過當?shù)淖镞^形式中，大多數(shù)是疏忽大意的過失，就是應當預見到緊急避險所損害的權(quán)益大于或相當于其所保全的權(quán)益造成不應有的危害。當然，在少數(shù)或個別情況下，可能由間接故意或過于自信的過失構(gòu)成避險過當。由于避險過當在主觀上是出于保全合法權(quán)益的動機和目的，在客觀上發(fā)生在緊迫的情況下，因此，對于避險過當應當減輕或者免除處罰。